Um divórcio à vista?

            Na Alemanha, nos tempos em que a Administração Pública era um “inimigo a temer”, Otto Mayer foi o responsável pela celebração de um belíssimo casamento arranjado. Dir-se-ia que os noivos eram almas gémeas, na verdade a sentença judicial foi a razão pelo qual a execução forçosa não poderia viver sem o ato administrativo. 

Na França, por mérito de Maurice Hauriou, igualmente influenciado pela “era negra” em que se vivia, celebrou-se um outro casamento, semelhante ao vizinho na fronteira, embora o paradigma do ato administrativo seja o negócio jurídico em detrimento da sentença. Poder-se-ia referir que os festejos foram mais intensos, em virtude do exercício dos poderes “exorbitantes” da Administração, menosprezando determinados convidados, como sejam as atuações jurídico-privadas. É inevitável concluir que o ato administrativo foi o centro da noite, pois era o meio de excelência que permitia às administrações públicas exercer os seus direitos, exatamente como pretendiam, ou melhor dizendo, executando o conteúdo outrora determinado pelas mesmas, sem para tal recorrer ao processo judicial. 

Em Portugal, em linha com o pensamento de Otto Mayer e Maurice Hauriou, o posicionamento clássico foi ocupado por Marcello Caetano e Freitas do Amaral, que embelezavam a executoriedade enquanto característica do ato administrativo, abarcando a execução coativa pela via administrativa.  

Na verdade, a vida em comunhão não resistiu à época da Administração prestadora e infraestrutural. O divórcio representou uma “lufada de ar fresco”, começando, desde logo, por reconduzir a execução forçosa a um dos possíveis efeitos do ato administrativo. Houve o abandono do modelo autoritário subjacente aos casamentos forçados em prol de um novo instrumento, ao serviço das administrações, com vista a satisfazer as necessidades coletivas sentidas, conhecido por ato administrativo.  Nem por isso a execução forçosa foi esquecida, embora com importância relativizada, surgindo como um mero efeito eventual, nos atos imperativos e de comando, nos casos de não cumprimento voluntário de uma decisão impositiva ou proibitiva por parte dos particulares (Maurer). 

Na presente memória estão os atos declarativos e constitutivos cuja natureza se distancia da execução forçosa, uma vez que os seus efeitos se produzem “ipso iure” (Erichsen), ora não fará sentido admitir-se a execução coativa de um subsídio de desemprego uma vez que a sua atribuição beneficia o particular inclusive é desejado por ele. 

Abordado, em termos genéricos, as principais consequências decorrentes do novo modelo de Estado, focar-se-á no território português, onde surgiu “rivais” de Marcello Caetano e Freitas do Amaral, a saber: Maria da Glória Ferreira Pinto, Maria Lúcia Amaral, Alberto Xavier, Rogério Soares, Rui Machete, Sérvulo Correia, para quem a execução coativa é encarada como um poder da Admnistração, poder esse que não é reconduzível a uma qualidade essencial das decisões administrativas. Neste sentido, sob pena de um exercício discricionário da Admnistração acompanhado de um risco de regresso aos traumas do passado, a aplicação do princípio da legalidade é reforçada neste domínio. Ao contrário do que defendia Marcello Caetano, que viabilizava a legalidade da execução no ato administrativo prévio, ou Freitas do Amaral que admitia no ato definitivo e executório o exercício dos poderes coercivos com base nas formas de execução admitidas na lei, a execução emerge “divorciada” do ato, e passa a exigir, independentemente deste, uma específica autorização legal. 

            Próximo das posições defendidas pela doutrina italiana, espanhola e portuguesa, surge a posição defendida por Vasco Pereira da Silva, que condena, nitidamente, o casamento entre a execução forçada e o ato administrativo. 

      Em primeiro lugar, na contemporânea realidade que vivemos, cada vez mais são os atos administrativos cuja natureza não se compatibiliza com a execução forçada, o que se deve, em larga medida, à transformação da “era negra” – como seja a Administração agressiva dos particulares – para uma “era positiva” – diga-se Administração prestadora. 

Deste modo, todos os resquícios da era passada foram desconsiderados pois os atos da Administração já não eram, na sua maioria, “inimigos” dos particulares, antes pelo contrário, crescia exponencialmente os atos “amigos” dos particulares, correspondentes a deveres e obrigações a cargo da Administração cuja omissão implica uma inversão das posições na medida em que emerge a necessidade de imposição coativa contra a Administração, e não pela mesma. 

Vasco Pereira da Silva procura enunciar, a título exemplificativo, quais os atos que se devam considerar suscetíveis ou não de execução forçosa, em razão dos sujeitos, dos beneficiários, da natureza dos efeitos produzidos e da sua eficácia. 

No que concerne aos sujeitos, a suscetibilidade de execução prévia dependerá a quem cabe a execução do ato administrativo: (i) se implica um determinado comportamento por parte do particular, em caso de não cumprimento voluntário, o ato é passível de execução; (ii) pelo contrário, não é suscetível de execução se a realização do conteúdo do ato depende exclusivamente da Admnistração, v.g., atribuição de uma pensão. 

No que respeita aos beneficiários, se o ato administrativo for desfavorável ou constitutivo de deveres ou encargos a quem se dirige, é forçoso concluir pela sua execução, mas se for favorável ou constitutivo de direitos subjetivos é natural que não se admita execução forçosa, tal equivaleria, na ironia da questão  levantada por Vasco Pereira da Silva, “será que as autoridades administrativas teriam de obrigar o particular a “aceitar ou cheque” ou a “receber as notas?”. 

Em relação à natureza dos efeitos produzidos, os atos de comando na medida em que determinam a observância de uma conduta positiva ou negativa, são suscetíveis de ser coativamente executados. Já os atos que produzem efeitos jurídicos aquando da sua emissão – diga-se atos constitutivos (v.g., atos permissivos) –, e aqueles cujos efeitos se reduzem à existência da própria declaração – entende-se os atos meramente declarativos (v.g., licença) – não dependem de execução coativa. 

Quando ao seu conteúdo, apenas os atos administrativos positivos podem ser executados coativamente, ao contrário dos atos negativos que, em razão da sua natureza, não admitem. Por exemplo, se a Administração indefere um pedido do particular relativo à atribuição de uma licença para Alojamento Local e, face a este indeferimento, o particular prossegue com a sua atividade, a reposição da legalidade, dependerá da prática de um ato administrativo (positivo), neste caso, a aplicação de uma coima nos termos do regime legal, pelo que, se o particular não liquidar no prazo fixado para o efeito, a Administração poderá executar com vista a obter o pagamento.

Por último, os atos externos são suscetíveis de execução forçada pela via administrativa no caso de afetar entidades à margem da autoridade administrativa (eficácia externa), ao contrário dos atos meramente internos (v.g., pareceres não lesivos). 

Sem esgotar todo o desenvolvimento doutrinário em torno da questão, com base no referido, a maioria dos atos administrativos praticados pela Administração são, em regra, cumpridos voluntariamente pelos particulares, pelo que a execução coativa é uma exceção que está longe de ser qualificada como característica essencial do ato. 

Em suma, o divórcio foi determinante na quebra de alguns dos traumas da infância do Direito Administrativo, e agora é tempo do ato administrativo viver a sua independência. 

 

Referência bibliográfica

 

PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias, 1998, Em Busca Do Acto Administrativo Perdido, Livraria Almedina, Coimbra.

 

Stephanie Sousa n. º 140122507