O Poder discricionário da Administração

O art.3.º do CPA estabelece o princípio da legalidade, segundo o qual “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.”.  Significa isto que a Administração Pública se encontra subordinada à lei, não podendo atuar de forma completamente arbitrária na prossecução da função administrativa.   

Encontramos também neste artigo a ligação entre poder vinculado e poder discricionário, sendo estes uma manifestação do princípio da legalidade. Desde logo, importa referir que corresponde à noção de vinculação a ideia de que o legislador regula de forma completa aquela realidade, pelo que, ao atuar, a Administração Pública deve fazer exatamente o que a lei pré-determina, porque está vinculada. Já a ideia de discricionariedade implica que a Administração Pública faça escolhas, dentro dos limites legais, procurando a solução mais adequada para o caso concreto. A escolha da melhor solução é, então, a ponderação de princípios da ordem jurídica, que o administrador tem de interpretar e aplicar no caso concreto. 

 Dito isto, nunca o legislador pode, nem deve, procurar regular todas as situações. Assim, retira-se uma certa margem de decisão, de modo a que a Administração, quando atua, opte pela opção mais adequada ao caso concreto, de entre das várias soluções legalmente possíveis.  

Dito isto, a lei é simultaneamente fundamento, critério e limite da atuação administrativa: É fundamento, porque sem lei a AP não pode atuar; É critério, porque o ordenamento jurídico estabelece regras vinculativas, que correspondem ao poder discricionário e implicam escolhas balizadas pelos princípios; É limite, porque, quer a violação da norma vinculada, quer a atuação que viola um princípio constitucional, estão sujeitas a um controlo jurisdicional, podendo os tribunais anular ou pedir a declaração de nulidade das atuações administrativas. 

Há 4 visões diferentes do poder discricionário:  

A primeira- Marcello Caetano  

Este autor foi o introdutor em Portugal dos clássicos do direito administrativo, sendo, como tal, um autor muito clássico e liberal, o que encaixava bem no quadro do Estado autoritário.   

O Professor Marcello Caetano dizia que vinculação e discricionariedade eram coisas distintas: enquanto que no domínio da vinculação estávamos no quadro da legalidade, no quadro do poder discricionário, falava, por um lado, em liberdade de escolha, ao ter a Administração Pública a liberdade de escolher a solução que entendia mais adequada, por outro, dizia ser uma exceção ao princípio da legalidade.  Dito isto, embora não dissesse que a liberdade significava uma liberdade total, e reconduzisse a liberdade de atuação da AP à lei, esta atuação, no fundo, prestava-se a uma realidade que, pela separação rigorosa que estabelecia entre as duas dimensões, poderia admitir a arbitrariedade.  

Diga-se, no entanto, que o Professor Marcello Caetano já introduzia alguns elementos de juridicização na ideia de discricionariedade. Por um lado, vai pela primeira vez defender que o próprio poder discricionário já tinha dois limites: 

1)     O limite da competência: como a competência era algo que decorria da lei, entendia o Professor que não podia haver discricionariedade na atribuição da competência e, portanto, o seu controlo podia ser feito pelo tribunal. 

2)     Podia haver um vício específico dos atos administrativos, o vício de desvio de poder, quando a Administração praticava um ato com o fim diferente do fim legal. Considerava ser este o único vicio que podia ser controlado e que teria, efetivamente, que ver com a discricionariedade – em tudo mais, era livre.   

A segunda- Freitas do Amaral  

Esta construção clássica foi afastada pelo Professor Freitas do Amaral, que, pela primeira vez, fez uma teorização típica de uma democracia de um Estado de Direito e de um modelo de Estado Social, que procurou conciliar a vinculação e a discricionariedade no quadro do exercício do mesmo poder jurídico e de uma lógica do princípio da legalidade.  

O Professor vai dizer que, em rigor, há sempre elementos vinculados e discricionários em qualquer ato administrativo. Assim, não há atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários e, mesmo um ato que seja maioritariamente vinculado, tem alguns elementos e aspetos que são discricionários.  

Assim, transfere a lógica do ato para a lógica do poder, sendo preciso olhar para o poder, e perceber se é em si mesmo vinculado ou discricionário. Como tal, introduz uma ligação mais efetiva entre a discricionariedade e a vinculação e muda a natureza da legalidade, integrando nela a discricionariedade e a vinculação.  

Por isso, entendia que, para além dos dois elementos enunciados pelo Professor Marcello Caetano, que permitiam o controlo da legalidade dos atos, devia olhar-se para a concreta lei e entender os aspetos vinculados. Para além disso, era necessário atender a todo o ordenamento jurídico e considerar os princípios (constitucionais, da legislação administrativa), que vinculam o poder discricionário.   

Assim, introduzindo esta ligação entre discricionariedade e vinculação, permitiu um controlo mais amplo do poder discricionário, enquanto manifestação do princípio da legalidade. No entanto, se introduz todos estes aspetos novos, mantinha alguns dos elementos que vinham do passado: 

1)     Continuava a referir-se à discricionariedade como sendo uma liberdade da Administração Pública. Ora, isto não faz qualquer sentido, uma vez que quem tem livre-arbítrio e liberdade são os indivíduos. A Administração manifesta uma vontade normativa, criada pelo direito e, ao criá-la, tem que concretizar a vontade do direito para aquele caso concreto e descobrir a solução que o legislador quereria para esse caso concreto. Assim, a sua atuação está limitada pelo ordenamento jurídico.  Diga-se também que, na última versão das lições, explica que a AP não é livre e a sua vontade é uma vontade normativa – no final da sua obra muda de posição a este respeito.  

2)     A sua perspetiva secundarizava a ideia da discricionariedade e chegava mesmo a dizer que o ideal seria que esta pudesse desaparecer. Ou seja, que as vinculações legais fossem de tal forma que desaparecesse o poder de discricionariedade. Isto não faz sentido, ao não ser a Administração livre, tendo que cumprir a vontade da lei no caso concreto e fazer escolhas, mesmo que balizadas pela lei. Para além disso, não é possível ao legislador prever todos as situações e, mesmo que pudesse, não é desejável que o faça, ao precisar a Administração de tomar uma posição adequada às circunstâncias do caso concreto.  

3)     Não admitia o controlo do poder discricionário, se não aos poderes vinculados.   

A terceira- Sérvulo Correia  

Na sua tese de doutoramento, no quadro da teoria do princípio da legalidade, o Professor alarga o alcance da discricionariedade. Classicamente, a discricionariedade tinha que ver apenas com a decisão tomada pela Administração, e o Professor Sérvulo Correia, baseando-se no direito alemão, diz que há outro momento em que há também discricionariedade – o da apreciação dos factos.  

Assim, distingue, com base no direito alemão, o que chama a reserva de livre apreciação e a reserva de livre decisão.    

E deixo a mais importante para o fim- Vasco Pereira da Silva 

Da perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva esta não é ainda a forma adequada de olhar para a vinculação, uma vez que o Professor Sérvulo Correia se esqueceu de alguns pontos importantes: 

1.     O facto dos poderes serem misturados. 

2.     Esquece-se de um momento, no âmbito da aplicação do direito – o momento da interpretação. Aqui, já há escolhas que cabem à Administração Pública, que tem que escolher a interpretação adequada. Assim, entende que haja 3 momentos no âmbito da aplicação do direito: interpretação; aplicação; apreciação. 

 Para além disso, o Professor não concorda com a denominação de margem de livre apreciação e margem de livre decisão. Isto por ser decisão uma decisão normativa, ou seja, de concretizar a lei para o caso concreto. Para além disso, a razão que o Professor Sérvulo Correia dá para esses nomes é a tradução do direito alemão, porém, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, mesmo a tradução alemã não conduz a esse resultado.  

Dito isto, o facto do Professor Sérvulo Correia não incluir a margem de interpretação tem que ver com uma lógica positivista, que entende que interpretar a lei é uma tarefa vinculada. Ora, na verdade, interpretar a lei é uma escolha entre várias soluções.  

Assim, a interpretação que o Professor defende tem que ver com uma perspetiva acerca do direito, que se denomina de culturalista. O culturalismo parte da ideia de que o direito é uma ciência da cultura, ou seja, é um produto da cultura, determinado pela cultura de uma sociedade que reage sobre esta. Assim, para entender o direito, é preciso entender as condições culturais em que foi criado e está a ser aplicado.  Bibliografia: Aulas teórico-práticas do Professor Vasco Pereira da Silva