Do bacalhau à lei: a armadilha do efeito convalidatório

 Como já é do nosso conhecimento, de uma receita mal confecionada podem surgir alguns desastrosos resultados. Esses trágicos pratos finais encontram-se no grande livro de receitas “Código de Procedimento Administrativo”, algures entre os artigos 161º a 163º.

 O primeiro resultado, e de todos o mais gravoso, é a nulidade, presente no art.161º e 162º CPA. A sanção da nulidade, traduz-se na circunstância de um ato ser totalmente inválido e ineficaz, e por isso inapto para produzir qualquer tipo de efeito, independentemente da declaração de nulidade. Descreve-se como insanável, podendo ser invocável a todo o tempo por qualquer interessado e sendo também suscetível de conhecimento oficioso. A nulidade de um ato pode ser declarada, quer pelos tribunais administrativos, quer pelos órgãos administrativos, desde que competentes para tal. Significa isto, em termos culinários que, qualquer pessoa que tenha a sua consistência, jurídica ou prática, afetada pela má confeção da receita, poderá em qualquer momento, invocar a nulidade, apesar da circunstância de não o fazer, em nenhum momento implicar que a receita passou a estar bem confecionada e com um gosto fiel àquilo que seria o seu fim.

Não obstante, na anulabilidade, segunda consequência da invalidade dos atos e sanção menos gravosa, nem todos partilham desse mesmo entendimento.

Diz o Professor Diogo Freitas do Amaral que “a regra é a de que o ato inválido é anulável: se ao fim de um certo prazo ninguém pedir a sua anulação, nem o mesmo for anulado por iniciativa da própria administração, ele converte-se num ato válido, isto é, fica sanado”.

Em primeiro, cabe-me objetar a existência de uma sanção-regra no direito administrativo, tema pelo qual não me irei alargar, mas que deriva do facto do art.161º CPA ser uma cláusula aberta, ampla e meramente exemplificativa, e por isso não taxativa que, em nenhum momento refere que a nulidade constitui uma exceção e a anulabilidade uma regra, no direito administrativo.

Em segundo lugar, considera relevar que, uma receita anulável, em contraste com uma receita nula, não deixa de ser eficaz e de produzir os efeitos para o qual estaria apta a produzir, não obstante a sua invalidade. Significa isso que, apesar das suas ilegalidades, a confeção serve a sua finalidade. Um ato anulável é juridicamente eficaz, pois produz efeitos como se fosse válido até ao momento da sua anulação, resultando isso do exposto no art.163º nº2 do CPA. 

Quando, e se este for anulado, os efeitos produzidos são retroativamente destruídos, passando a ser também ineficaz. Não obstante, a questão que se coloca é se, com base no art.163º nº3 e nº4 CPA, quando estão findos os prazos para a impugnação e, nem a administração pública, nem os particulares interessados, invocaram a anulabilidade, se o ato se torna válido, vendo sanada a sua ilegalidade? 

À luz do entender do Professor Diogo Freitas do Amaral, existem razões de certeza e segurança de ordem jurídica que, justificam que exista um prazo, para que “ao fim de algum tempo, razoavelmente curto, cessem as dúvidas e os atos da Administração possam claramente ser definidos como válidos ou como inválidos”. 

O prazo para pedir a anulação é determinado pelo contencioso administrativo, sendo o prazo mais amplo, estabelecido no Código de Processo dos Tribunais Administrativos, de um ano. Não desmitificando o facto de o prazo ser uma exigência de segurança jurídica, rejeito o entendimento de que o ato se torna válido, em conformidade com a doutrina do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva. 

Numa receita mal confecionada, mas significativamente menos gravosa, seria inadmissível admitir que, depois de os ingredientes terem sido mal colocados e de o gosto não ser o desejado, se pudesse reverter a violação da receita, apenas por mero efeito da caducidade de um prazo para impugnação. Passado esse prazo, o particular não perde o direito de poder ir a tribunal para requerer a anulação do ato porque admitir que existe efeito convalidatório, seria trazer uma armadilha para fugir a um vício que efetivamente existe na receita e que não deve se ignorado, sob risco de violação de interesses.

A base normativa do art.48º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos traduz a ideia que, apesar de um ato se ter tornado impugnável, não significa isso que se transforme em válido e que não possa mais ser afastado. O prazo é apenas uma regra de segurança que não tem efeito peremptório. À luz da doutrina do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, as regras de prazos processuais estão coordenadas com a coexistência de direitos substantivos e enquanto existe esse direito, pode-se impugnar o ato. 

Será o entendimento que defende a convalidação do ato após o termo do prazo, um dos efeitos dos traumas de infância difícil do direito administrativo? 

O Professor Marcello Caetano, ainda condicionado pela ideia de uma administração poderosa e autoritária, defendia que o efeito convalidatório seria explicado à luz da teoria tradicional, por via do efeito do caso decidido. Considerava que, o caso decidido se aproximava em larga medida ao caso julgado, mas a sua aplicabilidade seria relativa ao ato administrativo, e não à sentença, e com efeitos menos significativos. Ora, dizer que um ato administrativo se convalida, deixando de ser ilegal se ninguém o impugnar, juntamente com a consideração do caso julgado e do caso decidido, demonstra-nos que, existiu aqui uma efetiva equiparação entre a administração e a justiça, o que hoje nos parece inadmissível pois a nossa Constituição separa a função administrativa e a função judicial que, correspondem a realidades distintas, assim como o ato e a sentença. 

O Professor Doutor Vasco Pereira da Silva objeta esta conceção pois considera que, esta questão não se coloca relativamente ao caso julgado, porque ninguém diz que a sentença ilegal se transformou em legal, pois o único motivo pela qual não pode ser mudada é por razões de segurança jurídica. Assim como os atos, as sentenças também não se convalidam. Se há uma ilegalidade e uma lesão de um particular, ele poderá na mesma, nos termos do art.38º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, ir a tribunal para que este aprecie o seu pedido, mesmo quando o ato já se tornou inimpugnável. 

Concluo que, não fará qualquer sentido falar de um caso decidido, nem de um efeito convalidatório, chegando até mesmo a ser questionável a própria existência de um prazo, porque uma das funções basilares do Direito, incluindo o próprio direito administrativo é controlar os comportamentos das pessoas, e neste caso da administração pública, em conformidade com as leis e os princípios aplicáveis. Significa isso que, tornar um ato inválido, num ato válido apenas pelo decurso do tempo, legitima a administração a adotar atos desconformes com o direito, pois saberá que estes, findo o prazo, passaram a ser válidos e conformes, quando não impugnáveis. 

Finalizando com um retorno à analogia gastronómica, aceitar um efeito convalidatório seria, na minha opinião, equivalente, em termos hipotéticos, a alguém apoderar-se da receita do famoso pastel de bacalhau, substituindo o seu principal ingrediente, o bacalhau, por pescada, e este ser considerado um pastel de bacalhau, apenas pelo facto de “ninguém” ter impugnado a violação da receita, num determinado período de tempo. Poderia este pastel (leia-se pastel de pescada) continuar a ser uma das “Sete Maravilhas Gastronómicas Nacionais”?

 

Referências bibliográficas:

 

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II, 4.ª Edição, Artipol- Artes Gráficas, Lda., Grupo Almedina, 2018.

 

 

Rita Passão

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