Do ato definitivo executório próprio do “atocentrismo” até à “fundamentalidade” do direito de audiência prévia

Atocentrismo – o primeiro centro do direito administrativo

          A evolução da teorização administrativa, sabemos já, marcada por dificuldades no seu crescimento, desde cedo revelou a presença de esforços vários que fizessem definir a atividade administrativa através de um único centro, que, de forma simples e pragmática, a explicasse e concretizasse. Sob esta perspetiva, concebia-se o ato administrativo enquanto esse centro, constituindo uma verdadeira tese “atocêntrica” segundo a qual o ato administrativo delimitava os comportamentos da administração numa lógica autoritária, própria do tipo de administração do Estado liberal.

          O ato administrativo era visto, por autores como Marcelo Caetano e Otto Mayer, como o modo de exercício do poder da administração sobre o administrado, seu súbdito, de forma uniforme – concebia-se, por isso, o ato como definitivo e executório, na medida em que havia a possibilidade de execução coativa mesmo contra a vontade dos particulares. É nessa medida que se comparava, por essas semelhanças, o ato administrativo à sentença judicial, que também definia o direito aplicável ao particular no caso concreto. Nesta lógica da administração agressiva ganhava maior sentido este conceito de equiparação do ato à sentença, uma vez que a administração se limitava a intervir em campos restritos de atuação, “agredindo” os particulares das poucas vezes que o fazia. Com a transição para o Estado Social, decalcada por um novo tipo de administração de cariz prestador, contrariamente ao que anteriormente sucedia, os atos praticados pela administração passam a revestir um conteúdo muitas vezes favorável aos particulares, que deles veem constituídos direitos de espécie variada, dada a diversidade das áreas de atuação administrativa. Perde-se, por isso, o sentido do ato definitivo e executório como grande centro da atuação administrativa – não faz sentido dizer que a administração define o direito, até porque, sobretudo numa administração tida cada vez mais como infraestrutural, essa atividade é normalmente ajurídica não definindo qualquer direito. Pense-se, por exemplo, no exemplo elucidativo ilustrado pelo Prof. Vasco Pereira da Silva nas suas lições, do controlador aéreo que, ao fazer o controlo do trânsito na pista do aeroporto, pratica atos administrativos que não definem direito algum. Deixa igualmente de fazer sentido a ideia de alguma forma preconizada pelo Prof. Diogo Freitas do Amaral da definitividade horizontal e vertical – por um lado, não é de admitir que apenas podem os particulares reagir perante a atuação final do procedimento, já que qualquer ato lesivo pode ser impugnável, por outro, não se compadece com esta lógica admitir igualmente que o ato tomado pelo superior hierárquico de forma ilegal não é impugnável, já que se abre a possibilidade de interpor recurso hierárquico.

Evolução da doutrina: dos novos centros à sua complementaridade – procedimento administrativo como expressão das relações jurídicas

A doutrina rapidamente se apercebeu das dificuldades em sustentar esta conceção no contexto da administração prestadora, mas com mais dificuldades se desapegou da visão de atribuir à atuação administrativa um centro. Nessa lógica, novas vozes provenientes da doutrina italiana e germânica começaram a defender tanto o procedimento como a relação jurídica entre particular e administração como alternativas de novos centros. Ambas falharam, não porque os seus argumentos eram errados, mas sim porque os seus pressupostos não eram coerentes com o paradigma que então se vivia – não mais fazia sentido seguir uma lógica de “centro do direito administrativo”. Estavam certos quando observavam que o ato administrativo deixava de ser a única forma de atuação, mas erravam ao reconduzir tudo ou ao procedimento ou à relação jurídica, já que se impossibilitara a existência de um conceito omniexplicativo nesta matéria. Assim, abriu-se o caminho a uma perspetiva ampla, aberta e flexível, que passasse a olhar a cada fenómeno administrativo de forma autónoma. E nessa classificação certamente entrariam em jogo os argumentos destas doutrinas – aí ganhava relevo o procedimento, enquanto expressor de relações jurídicas. Em todo o caso, passou-se a reconhecer a existência de um procedimento, sendo ele próprio a refutar a teoria atocêntrica – porque antes de cada decisão tem de haver numerosos atos preparatórios, deixa de se poder dizer que a atividade administrativa se esgota na tomada de decisões. Este visa legitimar a atuação administrativa de forma acrescida, na ótica de construção de uma legitimidade administrativa que deveria ser particularmente reforçada, já que, contrariamente ao que sucede nos órgãos políticos, os administrativos não têm legitimidade democrática direta. Assim, perante estas novas formas de administração, prestadora e infraestrutural, deixa de haver um modelo único de atuação – a multilateralidade das relações jurídicas administrativas conduziu ao encontro de novas formas de atuação, como os contratos, regulamentos, planos, e até mesmo técnicas de direito privado. Nenhuma destas atuações se compadeceria com o conceito da definitividade e executariedade – o procedimento garantiria a defesa dos interesses do particular.

 

A revolução proporcionada pela audiência dos interessados - a consagração de um verdadeiro direito fundamental

         Nesta crescente relevância procedimental da atividade administrativa, uma das grandes revoluções que do CPA se conseguiu foi a introdução da fase da audiência dos interessados, enquanto terceira fase do procedimento administrativo (121º-125º CPA) – todas as decisões suscetíveis de lesar os particulares são precedidas de audiência prévia. Não podia deixar de se consagrar esta fase, sobretudo quando ela própria decorre das exigências do CPA e da própria Constituição segundo as quais deve ser fomentada a participação dos particulares no processamento da atividade administrativa (11º/1 CPA e 267º/5 CRP). É verdadeiramente aqui que se provoca a rutura com as conceções traumáticas do ato definitivo e executório. Se dúvidas podiam restar, a administração deixa de poder decidir sozinha, os atos não podem definir, sem mais, o direito, contra a vontade dos particulares – a decisão final deixa de surgir como total surpresa, o interessado passa a estar sempre associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final. Assim, nesta terceira fase do procedimento, os particulares são notificados antes de ser tomada a decisão final sobre o seu sentido provável, de modo a que se possam pronunciar sobre ela (Art. 121º CPA) – de notar que esta comunicação deve ser acompanhada de fundamentação que justifique o provável favorecimento ou afetação do particular. O direito de audiência dos interessados torna-se, na prática, um direito com efetividade quando conjugado com o princípio da imparcialidade, já que a administração tem sempre de ponderar todos os interesses relevantes, mesmo quando, depois, os considere improcedentes.

          Num último nível de evolução, e procurando levar este direito de defesa até às últimas consequências, discute-se vulgarmente na doutrina qual a sanção cominada na lei para a ilegalidade decorrente da falta de audiência prévia, se a nulidade, se a anulabilidade. A divergência assenta, pois, na consagração, ou não, do direito de audiência como um direito fundamental, que fundamentasse a nulidade do ato final do procedimento nos termos do Art. 161º/2, al. d) CPA. A maioria da doutrina, e também a jurisprudência, tendem a defender o vício da anulabilidade para estes casos (Art. 163º/1 CPA), por um lado por não entender estar aqui um direito elencado no catálogo constitucional de direitos fundamentais, por outro porque esse foi o entendimento jurisprudencial a propósito da falta de audiência do arguido no processo disciplinar. Diferentemente, o Prof. Vasco Pereira da Silva perfilha uma perspetiva diferente, e considera que a CRP estabelece um direito de participação nas decisões políticas, sendo o seu corolário o direito de audiência, enquanto direito fundamental de natureza procedimental – surge, com esta base, um novo estatuto processual de participação ativa nas decisões promovidas pela administração, cuja inobservância gera o vício da nulidade (161º/2, al. d) CPA). Não parece haver razões para não se admitir esta solução, até em coerência com o próprio propósito da administração em (dever ser) servir os interesses dos particulares – estes, enquanto verdadeiros sujeitos da atividade administrativa, só poderão assegurar esses interesses se forem titulares de direitos fundamentais que vinculem diretamente entidades privadas, mas sobretudo entidades públicas, levando até às últimas consequências a sua proteção.

Conclusão

        Da exposição feita, percebe-se facilmente a relevância protagonizada pelo procedimento administrativo, e muito concretamente pelo direito de audiência prévia enquanto sua fase fundamental, para a consagração da ideia do particular enquanto sujeito e não enquanto “administrado” nas relações em que entrava com a Administração. Inverte-se totalmente a lógica do ato definitivo e executório (própria dos teorizadores do atocentrismo), que desconsiderava quase por completo a vontade do particular. Agora, este vê-se plenamente integrado no próprio processo decisório, mediante a consagração de um direito fundamental a ser ouvido, que vincularia a administração não apenas a ouvir, mas a ponderar, de acordo com os interesses relevantes, a posição do particular interessado.

Francisco Valente, nº. 140122091