Caracterização e definição do ato administrativo

 CARACTERIZAÇÃO E DEFINIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 

O ato administrativo é uma realidade que, como qualquer outra, carece de ser caracterizada e definida, de modo a que se perceba com o que se lida nos casos que são apresentados à administração pública. Inicialmente, o ato era caracterizado como definitivo e executório, contudo, com as mudanças das realidades administrativas, nomeadamente a introdução de diversos novas atuações administrativas, a mudança para um Estado social e para uma administração prestadora e a expansão do princípio da legalidade houveram importantes alterações que, desde logo, inutilizaram esta caracterização existente.

DEFINITIVIDADE E EXECUTORIEDADE

O ato administrativo sempre foi caracterizado através da definitividade e executoriedade, era uma caracterização que derivava da lógica de Otto Mayer e então foi trazida para Portugal e defendida por muito tempo nos manuais de Marcelo Caetano.

Definitividade:

A característica da definitividade exprime-se pela ideia da definição material de uma situação jurídica feita pela administração, algo que corresponde à realidade atocêntrica de comparar o ato administrativo com a sentença. A definitividade pode ainda ser dividida em:

◦ Definitividade material:

Relacionado aos atos administrativos serem definição do direito. A ideia era exatamente essa, tal como as sentenças, os próprios atos administrativos constituíam direito, diziam o direito aplicável.

◦ Definitividade horizontal:

Relacionado à utilização de ideia de procedimento, onde se dizia que apenas relevava a ideia final de procedimento e não os atos anteriores. Tanto para efeitos práticos como teóricos apenas o ato final era relevante, ou seja, apenas este podia ser, por exemplo, impugnado. Todos os restantes atos que estavam por trás eram ignorados.

◦ Definitividade vertical:

Relacionado ao facto de o ato ser tomado pelo órgão mais elevado da administração pública, o superior hierárquico, e apenas assim podia ser levado a tribunal. Os atos dos subalternos não eram susceptíveis de serem levados a tribunal.

Executoriedade:

A característica de o ato ser executório diz respeito à administração ter um privilégio de execução prévia de modo a executar coercivamente todas as decisões. Corresponde à lógica da administração agressiva e que, consequentemente, carecia de executar os seus atos coercivamente, uma vez que os cidadãos dificilmente aceitariam as atuações administrativas de bom grado, precisamente por serem agressivas.

A MUDANÇA NO PARADIGMA

Esta característica e esta divisão tripartida deixou de fazer sentido, sobretudo, com o surgimento do Estado social, perdurando então até aos anos 80 do século XX e até ao momento em que houve uma revogação do manual de Marcelo Caetano (apesar de falar-se apenas de uma revogação prática, pois um manual não pode tecnicamente ser revogado). Segue-se, com o Estado social, uma transformação da administração pública que, consequentemente, vai afetar também a definição do ato administrativo.

Definitividade:

Esta característica deixou de fazer sentido a vários níveis e carece de ser analisada a nível tripartido, tal como ela se constituía no momento em que estava em vigor.

◦ Definitividade material:

Os atos administrativos deixaram de ser definidores de direito. Isto é, a verdade é que quem faz o direito é o juiz, é este que o aplica e não a administração pública através das suas atuações.

◦ Definitividade horizontal:

Tudo o que se passava no seio do procedimento jurídico passou a ser relevante e podia ser levado a tribunal, ao contrário do que era defendido anteriormente. Isto também surgiu como resultado dos princípios da administração pública, como o princípio da legalidade que passou a ser tanto formal como material. A verdade é que todas as atuações da administração devem ser analisadas e têm importância. 

◦ Definitividade vertical:

A ideia da desconcentração levou a que o ato administrativo dos subalternos fosse também relevante e não apenas os atos do superior hierárquico (uma realidade concentrada apenas neste). Há quem diga que esta vertente da definitividade ainda existe atualmente, uma vez que o código define que podem haver decisões, por recurso, que cheguem ao superior hierárquico, mas a verdade é que não é algo necessário para se impugnar a ação administrativa, e então não é, de facto, contrário à nova realidade, pois qualquer ato pode ser impugnado. Existe ainda doutrina, como a do professor Vasco Pereira da Silva, que vem defender a inconstitucionalidade desta definitividade vertical, por violar o princípio da separação de poderes, ignorar a existência de um direito de acesso ao juiz para tutela dos direitos nas relações substantivas e ignorar o princípio da desconcentração.

Executoriedade:

A administração passou a ser prestadora de bens e serviços e, com isto, nem todos os atos da administração prestadora não são susceptíveis de serem executados contra os particulares. O particular deseja a execução dos atos e então solicita essa execução. 

O privilégio de execução prévia deixou então de fazer sentido por diversos motivos:

◦ Sobretudo, devido ao princípio da legalidade e à transformação da administração pública:

O princípio da legalidade implica que a administração apenas tenha poderes legais e, consequentemente, não tem então poderes de executar coercivamente as suas decisões contra os particulares que não as desejam.

Por outro lado, também a transformação da administração em si, para uma administração prestadora de bens e serviços, levou a que não faça sentido essa execução coerciva. Isto é, os próprios cidadãos desejam a execução e a prestação dos bens e serviços, não faz sentido a administração ir aplicar coercivamente um ato que é favorável aos cidadãos. Exemplo disso é a atribuição de subsídios, onde não faria sentido um polícia abordar as pessoas no meio da rua e enfiar-lhes dinheiro nos bolsos/carteiras.

Assim sendo, hoje em dia, existem ainda certos atos que podem ser exercidos coercivamente, exemplo disso são as ações tomadas pelas autoridades policiais no nosso dia a dia (como as multas rodoviárias), mas esses atos são uma minoria em comparação com todos os atos que de facto são praticados pela administração, não sendo então correto definir o ato administrativo como executório quando apenas uma pequena parcela destas atuações administrativas podem de facto ser exercidas coercivamente.

NOVAS SOLUÇÕES

Tendo isto em conta, o ato administrativo deixa de ter as suas características que o definiam e carece então de novas soluções para se caracterizar. 

O ato administrativo, atualmente, abrange imensas atuações que são feitas, então compreende-se a dificuldade que pode existir em definir o ato. Neste âmbito então faz sentido que a caracterização deste seja o tanto ampla quanto possível, de modo a abranger qualquer tipo de atuação que venha a ser praticado pela administração pública. Devem-se então adotar critérios o mais amplos quanto possível. É neste sentido que surge a doutrina do professor Vasco Pereira da Silva:

◦ Esta vem defender que o critério mais amplo que abrange todas as espécies de ato é a ideia que se trata de um ato que se aplica numa situação concreta e que produz efeitos jurídicos naquele caso (critério da produção de efeitos jurídicos). É um critério suficientemente amplo para enquadrar todas as possíveis espécies de atos administrativos e que, a partir dela, o legislador pode introduzir elementos específicos para cada categoria de ato. Este critério foi então inicialmente introduzido no artigo 120º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e, atualmente, encontra-se no artigo 148º (embora com algumas alterações);

◦ As alterações que foram entretanto introduzidas referem-se, nomeadamente, à palavra “externos”, onde se define que tem de produzir efeitos jurídicos externos naquela situação individual e concreta. Esta ideia adveio, sobretudo, do direito alemão, onde se falava no ato regulador. Este ato regular teria de produzir efeitos novos, levando a que, na reforma do CPA de 2015, houvessem bastantes defensores dele, acabando então por ser introduzir esta ideia pois dava a sensação de ser algo mais restritivo;

◦ A verdade é que, hoje em dia, isto não faz grande sentido, pois se um ato produz efeitos externos, sem dúvida, ele produz também efeitos jurídicos. A par disto é impossível um ato produzir efeitos jurídicos meramente internos, então, sempre que são produzidos efeitos jurídicos internos também são produzidos efeitos jurídicos externos. Isto resulta também do moderno entendimento do princípio da legalidade que faz com que todos os atos sejam simultaneamente internos (por serem praticados no seio da administração e serem o resultado de um procedimento em que há sucessivos atos que têm eficácia interna) e externos (na medida em que vinculam os particulares);

◦  Ou seja, na prática, hoje em dia, estar na lei ou não os atos produzirem efeitos externos não adianta grande coisa, pois toda a administração está guiada pelo princípio da legalidade. Toda a atuação externa ou interna segue regras jurídicas e a ideia que no interior da administração não se aplica o princípio da legalidade é incompatível com os modernos Estados de direito, em que tudo o que se passava dentro da administração tem relevância interna e externa;

◦ Apenas a nível de curiosidade, é ainda possível referir a doutrina do professor Mário Arouso de Almeida que refere que se um ato não viesse a produzir efeitos externos então ele nem poderia ser considerado, de facto, um ato administrativo.

Em forma de conclusão, a caracterização mais ampla, mais razoável e prática, hoje em dia, para ato administrativo, é então o ato que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

Rodrigo Diogo Nº140122193