As várias fatias do bolo envenenado – os vícios do ato administrativo

       A lei formula, em relação aos atos administrativos em geral, um certo número de requisitos, estes que se dividem em requisitos de legalidade/validade, e requisitos de eficácia. Caso estes não se verifiquem em cada ato administrativo, estes padecerão de um vício, que envenenará o “bolo” confecionado pela atuação administrativa. Importa, por isso, analisar cada um dos venenos com o qual o ato pode estar afetado, para que, depois, se possa ter uma melhor ideia daquilo que pode ter levado à “morte” de quem o consumiu – notando, para tanto, que essa “morte” (invalidade) é tanto mais grave quanto maior for o número de “venenos” (vícios) que nela se verifiquem.

          A formulação dos vícios do ato administrativo nem sempre foi a mesma, à semelhança de quase todas as restantes matérias próprias da ciência jurídico-administrativa – a primeira formulação parte da teoria dos vícios do ato administrativo. Também aqui esta surge a partir de um “trauma” provindo da infância difícil do direito administrativo, em concreto, do facto de, em França, não se dividirem as formas de invalidade, fundamentando-as a todas como representativas de “excesso de poder” a propósito do recurso para o Tribunal, estes que, por isso, começam a sentir a necessidade de enumerar o tipo de excesso que estava em causa. Surgem por isso as enumerações de vício, que apresentavam um leque de vícios que, de alguma forma, procuravam auxiliar o poder judicial na avaliação dos casos concretos – vícios de usurpação de poder, incompetência, vícios de forma, e ainda vícios materiais (desvio de poder e violação de lei). Apesar de bem-intencionada, a teoria da enumeração de vícios foi desaparecendo, por força das várias críticas que lhe foram sendo feitas, desde logo porque, em caso algum, se verificara previsão legal que enumerasse os vícios desta forma (aliás, fala-se apenas de ilegalidades). O Prof. Vasco Pereira da Silva debruçou-se largamente sobre este tema, opondo-se contra a referida teoria por uma dupla ordem de razões – por um lado, considerando a fórmula incorreta, por outro, referindo-se à mesma como incompleta. A teoria em análise seria incorreta por não se fundar numa lógica coerente - o seu pressuposto seria o de que os vários vícios corresponderiam a um único elemento essencial dos atos administrativos, mas, verdadeiramente, ao olhar para esses vícios não assim sucede (o mesmo vício poderia dar aso a dois tipos de “veneno” diferentes). Quer dizer: a incompetência, referida como um dos vícios enumerados, pode gerar dois tipos de invalidade diferentes consoante seja relativa ou absoluta; o vício de forma não diz respeito apenas à forma, mas também às formalidades. Além disso, confunde-se a “violação de lei” com a violação “da lei” – a violação de lei cingir-se-ia ao incumprimento de um requisito material do poder vinculado, ao passo que a violação da lei corresponde à violação do direito sob qualquer forma. Vista a sua falta de lógica, ainda seria de afirmar a sua incompletude – esquece o procedimento, e esquece os vícios da vontade (não abrangida pela violação de lei).

          Pesem embora estes argumentos contra, é ainda prática corrente na jurisprudência a utilização desta teoria da enumeração dos vícios, que não se parece coadunar com o preceituado na Constituição, que apenas se refere à faculdade do particular reagir contra ilegalidades dos atos administrativos lesivos. A favor dessa utilização invoca-se o facto de ser útil à identificação da causa pedir a enumeração destes vícios, mas, verdadeiramente, não parecem proceder razões para tanto, já que não há menção legal nesse sentido a propósito da mesma nos Arts. 95º e ss. CPTA, que reconduzem sempre os problemas à ilegalidade. Quando olhamos aos requisitos de validade devemos, então, identificar 4 linhas de análise, que podem fundamentar 4 tipos de invalidade diferentes – requisitos de competência, de procedimento, formais (forma do ato) e materiais (princípios de atividade administrativa). A identificação da falta de um destes requisitos determina a ilegalidade do ato, que pode ser mais grave consoante falhe apenas um ou vários requisitos. A cominação das sanções atribuídas a estes vícios, contrariamente ao que sucedera antes da reforma do CPA nos anos 80, foi objeto de um notável esforço de simplificação, que as reduziu a duas – nulidade (161º CPA), prevista para os casos mais graves (insusceptibilidade de produção de efeitos), e anulabilidade (163º CPA), prevista para os casos menos graves (suscetibilidade de produção de efeitos até à anulação). A previsão destes dois tipos de sanção não deixou de trazer controvérsia, sobretudo no contexto da reforma em que ainda era muito corrente a referência à inexistência, enquanto sanção para realidades graves como as de nulidade, mas não previstas expressamente na lei para essa sanção. Lia-se o Art. 161º/2 como uma cláusula que tipificava os atos nulos, sendo os restantes anuláveis, pelo que surgia a necessidade de classificar outros atos igualmente graves como inexistentes. Foi também com essa intenção que, em 2015, se eliminou do Art. 161º/1 CPA a cominação da nulidade para os atos “que não possam ser considerados como existentes”, procurando a autonomização desse vício.

          A posição desta doutrina vê-se confrontada pelo pensamento do Prof. Vasco Pereira da Silva, que rejeita a ideia de o Art. 161º CPA apresentar um regime taxativo de situações passíveis de gerar a nulidade do ato administrativo – o que existe verdadeiramente é uma cláusula aberta, algo que decorre da utilização da expressão “designadamente” no Art. 161º/2 CPA, que conduz claramente a um critério exemplificativo de atos nulos e não taxativo. Assim, se da interpretação da lei resultar uma analogia com as razões de ser que motivam a consagração exemplificativa de uma das situações do nº.2, então nada impedirá que aí caibam outros atos que assim devam ser considerados, designadamente, atos inexistentes. Não existe igualmente qualquer conceção positivista no que toca ao nº.1 (nulidade quando haja cominação expressa nesse sentido), porque também aí se abrange o nº.2, que abre espaço a outros casos pela utilização do “designadamente”. E, enfim, é ainda patente da análise do próprio Art. 161º/2 CPA que aí constam situações classicamente perfilhadas nas inexistências para as quais a lei agora vem expressamente cominar a nulidade – é o caso do Art. 161º/2, al. h) CPA, que configura as decisões tomadas tumultuosamente por órgãos colegiais como nulas. O Professor reitera ainda a necessidade de rejeitar conceções regra no que respeita às sanções, parecendo procurar superar, à semelhança do que fora já referido a propósito do “atocentrismo”, conceções centristas do direito administrativo – em todos os casos é necessário ponderar as lesões existentes e, com base nelas, qualificar os factos que são apresentados. Assim, um mesmo ato administrativo, pode estar afetado por vários venenos – pode padecer de uma ilegalidade material, resultante da preterição de um princípio da atividade administrativa, e, ao mesmo tempo, ter sofrido com uma ilegalidade procedimental. Não pode deixar de ser feita esta análise caso a caso, que não se compadece com a formulação de um regime uniforme regra a aplicar indistintamente aos casos a analisar.

Feita esta classificação, acompanhada da evolução doutrinal, importa, por fim, expor de forma breve o regime de cada um destes dois vícios. Sabemos já dos seus traços gerais, na medida em que a nulidade é vício mais grave, tendo como consequência a insusceptibilidade da produção de efeitos pelo ato, ao passo que a anulabilidade é menos grave, e apenas bloqueia a produção de efeitos em caso de invocação do direito de anulação dentro dos prazos legais previstos para o efeito. Questão controversa é a de perceber o que sucede quando o direito de anulação não é invocado dentro desse prazo – perceber se, nessa medida, o ato se convalida, ou seja, se a ilegalidade deixa de existir. Várias são as orientações da doutrina, mas, aqui, perfilhar-se-á novamente a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva, por contraposição às teses de Marcello Caetano relativamente à previsão de um “caso decidido” equiparado à sentença. Segundo o Professor, ausenta-se qualquer efeito convalidatório, já que o prazo estabelecido tem como pressuposto garantir a estabilidade do ato administrativo, que não impediria o tribunal de conhecer dessa ilegalidade mesmo depois de corrido o prazo. Assim, a existir lesão do particular, poderá este, mesmo depois de decorrido o prazo, proceder ao pedido de qualquer ação (Art. 38º CPTA), desde que esta não seja de impugnação do ato. O ato era ilegal, e continua ilegal, não impedindo que possa ser pedida pelo lesado ação de condenação da administração, por exemplo.

      Em suma, denota-se da evolução do pensamento da doutrina um desenvolvimento da teoria dos vícios do ato administrativo no sentido da sua simplificação, algo acompanhado pelo CPA e CPTA. Assim, são cominadas como sanções para a invalidade do ato administrativo a nulidade e/ou anulabilidade, consoante os “venenos” que afetem cada uma das “fatias” do ato administrativo em questão, e cujo regime é mais grave no primeiro caso e menos grave no segundo. 

Francisco Valente, Nº. 140122091