A teoria dos vícios

 O princípio da legalidade é um dos grandes pilares dos princípios do direito administrativo. Este princípio, com o tempo, passou a ser tanto formal como material e, assim sendo, é necessário verificar se os atos administrativos cumprem-no ou não.

Para tal existem quatro requisitos que verificam bem o cumprimento/incumprimento da legalidade:

◦ Competência - sendo um requisito que foi um dos primeiros a surgir e onde se verifica se a atuação administrativa em causa cabe no âmbito das competências do órgão que praticou o ato administrativo;

◦ Procedimento - onde se verifica se foi seguido o conjunto de regras exigido para a tomada das decisões em causa, ao qual existem regras pré-estabelecidas que ajudam a prosseguir a legalidade e de certa forma também a tutelar os interesses dos particulares;

◦ Requisitos de forma - um ato administrativo pode ou não estar submetido a uma forma. A forma pode ser escrita ou oral e, dentro da forma escrita, também nesta encontramos umas formas mais solenes do que outras (um despacho é, no âmbito do direito administrativo, uma forma menos solene, ao passo que um decreto que carece de apreciação pelo presidente da república já é uma forma mais solene);

◦ Requisitos materiais - este requisito respeita ao cumprimento das regras legais, onde se passa pelos aspetos vinculados e discricionários, pelos princípios administrativos e afins. 

Tendo isto em conta é ainda importante estabelecer que estes requisitos de legalidade nada interferem com a eficácia dos atos administrativos, uma vez que a eficácia dispõe de requisitos independentes destes e um ato pode perfeitamente ser eficaz e ilegal em simultâneo (ou vice-versa). Contudo, neste post, irei abordar mais a questão da legalidade.

A ilegalidade dos atos, historicamente, acabou por ser substituída pela teoria dos vícios. Esta teoria é uma realidade que está relacionada aos traumas da infância do direito administrativo e baseava-se em catalogar quatro tipos de vícios que poderiam ocorrer num ato administrativo e que o levariam a ser ilegal:

◦ Vícios de usurpação de poder - corresponde à violação da separação de poderes e dá-se quando o ato administrativo invade a esfera do legislador (criando uma lei) ou quando invade a esfera judicial (emite uma sentença);

◦ Vícios de incompetência absoluta e incompetência relativa - a incompetência absoluta é referente à falta de atribuições do órgão e da pessoa coletiva, enquanto que a relativa diz respeito à falta de competência do órgão, mas a pessoa coletiva em questão, ao qual pertence o órgão, é competente;

◦ Vícios de forma - referente à forma propriamente dita para as formalidades dos atos administrativos;

◦ Vícios materiais - estes dividem-se em violação de lei e desvio da lei. A violação da lei divide-se ainda em violação da lei (relativa a todos os casos em que exista violação da lei prática) e violação de lei (relativa aos casos em que se viola um requisito material de um aspeto vinculado). 

O problema desta teoria dos vícios é que ela acaba por ser bastante ilógica e incompleta:

◦ Desde logo é incompleta uma vez que não aborda a questão dos vícios da vontade. Isto é, o ato administrativo é uma decisão de administração essa decisão, tal como a de um particular, pode ser viciada por falta de vontade, algo que não se encontra presente nesta teoria. Existe, contudo a doutrina do professor Vasco Pereira da Silva em que se defende que este vício pode ser integrado na violação da lei, mas não deixa de ser uma incompletude da teoria;

◦ De seguida também acaba por ser incompleta uma vez que não tem em conta também o procedimento, ou seja, um tema de extrema importância não é equacionado o seu possível vício, algo que claramente demonstra o caráter incompleto desta teoria dos vícios. Verdade é que seria possível enquadrar o procedimento no vício das formalidades (algo alegado pelos defensores desta teoria), contudo existe sempre a importância de distinguir ambas as coisas, uma coisa é o procedimento que se exige para praticar o ato e outra coisa é a forma do qual deve constar o ato;

◦ É ainda passível aferir que a divisão entre violação de lei e desvio de lei é algo que, perante a atual realidade administrativa, não faz sentido estar dividido. Antigamente apareciam como coisas diferentes, uma vez que a violação de lei dizia respeito aos aspetos vinculados e o desvio dizia respeito aos aspetos discricionários. Contudo, hoje em dia, já se sabe que cada aspeto discricionário tem aspetos vinculados e vice-versa, ou seja, na prática, não faz sentido separar ambas as violações, devendo-se falar apenas de uma violação material que ocorre;

◦ Por outro lado também se mostra ilógica desde logo pelo seu surgimento, uma vez que surgiu por questões de praticidade e questões históricas. Por serem os temas que, historicamente, mais frequentemente surgiram viciados, acabou-se por catalogar estes vícios que levaram à criação da teoria, algo ilógico, pois os restantes vícios carecem igualmente de importância e a divisão feita desta forma não tem uma razão lógica de ser.

Ao analisar a teoria e compará-la com os requisitos de legalidade afere-se que, afinal de contas, estes vícios correspondem aos requisitos iniciais de verificação da legalidade, mas surgem nesta teoria mais especificados, incompletos e ilógicos:

◦ A usurpação de poderes e as incompetências absoluta e relativa correspondem ao requisito da competência;

◦ O vício das formalidades diz respeito ao requisito de forma e de procedimento que, apesar de tudo, é algo muito mal representado uma vez que ambas as questões deveriam estar autonomizadas (o que representa, como supracitado, uma incompletude);

◦ A violação de lei e o desvio de lei correspondem aos requisitos materiais. 

Assim sendo, se a teoria dos vícios acaba por corresponder aos requisitos de legalidade, mas surge de forma mais incompleta e ilógica, então não faz sentido adotar esta teoria. O direito português, na sua legislação contemporânea, nada se refere a esta enumeração de vícios, ou seja, não existe nada expresso a defendê-la. Contudo, é também verdade que o legislador acaba por fazer menção a certos destes vícios, como no artigo 161º nº1 alínea a) (em que existe a referência a usurpação de poder), mas é ainda algo que, na prática, acaba por não ter valor algum, pois, na prática, o que é exigido ao tribunal é que avalie a ilegalidade e não o vício de usurpação de poder. Esta questão de haverem certas menções teóricas, na legislação, em que se faz referência aos vícios pode ser um entrave quanto à sua aplicabilidade ou não aplicabilidade (apesar de dever ser do entendimento geral que esta lista não é expressamente defendida pelo legislador).

Um dos grandes problemas é que ainda existe muita aplicabilidade e utilização desta enumeração dos vícios por parte dos juristas portugueses e dos tribunais portugueses. Isto é facilmente explicado não apenas pela questão teórica anteriormente referida, mas também por uma questão prática. Ou seja, de facto esta teoria foi utilizada durante muito tempo e adaptada a diversas ordens jurídicas, o que acabou por se enraizar no direito e tornar-se um “old habit”. Os velhos hábitos apenas desaparecem com o passar de muito tempo e com uma grande contrariação a eles, tendo então em conta que isto é uma questão recente, ainda estamos num processo de espera e de contrariação para que seja possível desaparecer com esse “old habit”. Existe ainda outro ponto que não favorece nada este problema, o ser verídico que a utilização direta destes vícios acaba por facilitar muito o trabalho dos juristas e dos tribunais, ou seja, na prática, é mais ágil e acaba por aparentemente ser mais fácil e eficaz usar diretamente os vícios enumerados (o que é uma falsa aparência, uma vez que esta lista é ilógica e incompleta), existe então uma certa preguiça de verificar os requisitos e torna-se mais rápido passar diretamente para os vícios que são mais comuns.

Na minha opinião pessoal, a aplicabilidade desta teoria acabará eventualmente por ser extinta, pois os casos que surgem são cada vez mais complexos (devido também ao desenvolvimento crescente do direito administrativo) e então os vícios aqui enumerados deixarão de resolver diretamente o caso, acabando eventualmente por se dar a necessidade de averiguar os requisitos em si para que se solucione um caso corretamente, se tome uma decisão adequada e que se pratique um ato administrativo compatível com as exigências do direito administrativo.

Rodrigo Diogo nº 140122193