A subordinação à lei - poderes discricionários e aspetos vinculados.
Visões dos professores Marcello Caetano, Diogo Freitas do Amaral, Sérvulo Correia e Vasco Pereira da Silva.
Introdução:
A administração possui a capacidade de fazer escolhas, sendo essas determinadas por parâmetros legais estabelecidos pelo legislador. A atuação deste último deve passar pelo estabelecimento de princípios gerais, através deste trabalho, permite que a administração proceda a escolhas para a tomada de opções. Estas devem ser inerentes à lógica de legalidade – as escolhas são formas de realização do poder discricionário ao caso concreto.
A visão traumática do direito administrativo do princípio da legalidade.
De acordo com a versão traumática do princípio da legalidade, este era entendido de forma rígida, formal e fechada, o que fez com que se considerasse que a discricionariedade não estivesse incluída no conceito de legalidade. A administração era livre, o que significava que podia fazer aquilo que quisesse.
Atualmente é inadmissível que a administração não esteja subordinada à lei. O legislador não pode regular todas as coisas – o que significa que a lei deve permitir que a administração faça escolhas, mas fá-lo balizando as escolhas por critérios legais e submetendo a atuação da administração a um controlo jurisdicional.
Concessões clássicas:
Marcello Caetano defendia a perspetiva segundo a qual o poder discricionário seria caracterizado como um poder arbitrário, assim, quando a administração fazia escolhas, estas eram livres (a administração tinha liberdade de atuação).
Isto levou à afirmação da ideia de que o poder discricionário era uma exceção ao princípio da legalidade. Uma vez que ao poder discricionário não se aplicavam os limites legais.
Esta visão corresponde a uma visão antiga decorrente da lógica autoritária do princípio da legalidade.
Apesar disto, Marcello Caetano admitiu já um controlo da discricionariedade, introduzindo um alargamento no controlo do exercício do poder. Esta evolução deveu-se ao facto de o professor entender que, no exercício de atos discricionários, o tribunal podia controlar a competência que tinha sido exercida, uma vez que esta seria matéria do princípio da legalidade que tinha a ver como fundamento da decisão, pelo que seria totalmente suscetível de ser apreciado pelo tribunal. Aliado a este controlo existia um controlo externo que procurava o fim da atividade administrativa, permitindo controlar os seus fins dentro do âmbito da sua competência.
O professor Diogo Freitas do Amaral introduziu a distinção entre poderes discricionários e poderes vinculados, abandonando a dicotomia dos atos discricionários e vinculados. Isto porque considerava que por mais discricionário que um poder pudesse ser, este teria sempre aspetos vinculados.
Considerando o poder discricionário como um modo especial de configuração da legalidade administrativa, defendia que só existem poderes discricionários onde a lei os confere como tal. No seio deste poder existem sempre, pelo menos, dois aspetos vinculados por lei – a competência e o fim.
Aliado a isto, salienta a existência de normas e princípios jurídicos que enquadram e condicionam o exercício do próprio poder discricionário. Como exemplo identifica a norma que estabelece a obrigação de fundamentar as normas sobre publicação e notificação, bem como os princípios de justiça, imparcialidade e igualdade.
O professor salienta a importância de não existirem atos totalmente vinculados nem atos totalmente discricionários, sendo os atos administrativos o resultado de uma mistura entre o exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários.
Além da competência e o fim, Freitas do Amaral enuncia o que mais pode ser discricionário num ato da administração:
1. O momento da prática do ato.
2. A decisão de praticar ou não um certo ato administrativo.
3. A determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão.
4. A determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar. Falamos aqui de uma discricionariedade de escolha.
5. A forma a adotar para o ato administrativo.
6. As formalidades a observar na preparação ou na prática do ato administrativo.
7. A fundamentação ou não, da decisão. Nos casos em que a lei não a impõe, a decisão de fundamentar é discricionária.
8. A faculdade opor, ou não, no ato administrativo, condições, termos, modos ou outras cláusulas acessórias.
O professor Sérvulo Correia atenta para a possibilidade de existirem decisões de natureza discricionária no momento de ponderação dos factos que estão em causa, referindo que a discricionariedade não existe apenas no momento da decisão.
Distingue, deste modo, dois momentos em que se pode aplicar a noção de discricionariedade: a margem de livre apreciação e de livre decisão.
De acordo com esta distinção, será possível perspetivar a discricionariedade de melhor forma, além de que permite considerar como limites à mesma todos os princípios.
Opinião de professor Vasco Pereira da Silva face às conceções enunciadas:
Face à doutrina de Freitas do Amaral, o professor considera que não se pode dizer que a administração é livre. Isto porque a liberdade é uma característica das pessoas, não das entidades públicas e mesmo as entidades públicas dotadas de personalidade jurídica movem-se pelo que se designa de vontade normativa. Esta vontade é sempre determinada pelo ordenamento no seu todo.
Perante a opinião de Sérvulo Correia, Vasco Pereira da Silva volta a dirigir a sua crítica à liberdade, afirmando que a ideia da margem de livre apreciação e decisão continua a não ser correta, porque a administração nunca é livre, pelo que a atuação da mesma nunca pode deixar de estar submetida ao controle jurisdicional.
O professor chama ainda atenção para o facto de as conceções enunciadas não tratarem de um momento anterior - a interpretação. Isto porque a administração tem de interpretar as normas e ao fazê-lo ela tem de escolher. O procedimento decisório tem três momentos: a interpretação, aplicação e decisão. Estes existem perante um processo de controlo jurisdicional no qual se inserem os referidos interesses discricionários e vinculativos.
Maria Inês Oliveira - 140122080
Bibliografia:
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II, 4.ª Edição, Artipol- Artes Gráficas, Lda., Grupo Almedina, 2018.
Comentários
Enviar um comentário