4º Post Frederico Pinheiro- A discricionariedade do elemento vinculado e a vinculação do elemento discricionário

A distinção entre vinculação e discricionariedade na atuação da administração pública é crucial para entender como a mesma opera dentro do quadro legal. A ideia de vinculação sugere que o legislador regula de forma abrangente uma determinada realidade, e a administração pública executa o que a lei estabelece, seguindo um paradigma de modelo teórica da vinculação. 

Por outro lado, a discricionariedade implica que a administração tenha margem para escolher entre diferentes opções dentro dos limites estabelecidos pela lei. Atualmente, o Código de Procedimento Administrativo enumera diversos princípios gerais que permitem essa flexibilidade na conduta administrativa, desde que dentro dos limites legais. Isso introduz a flexibilidade necessária para o exercícios da função administrativa.

Anteriormente, a lógica autoritária liberal considerava que o poder discricionário era imune ao controlo judicial. No entanto, hoje em dia, tanto o poder vinculado quanto o discricionário estão sujeito a esse controlo, como elementos de legalidade em sentido amplo.

O professor Marcello Caetano via a vinculação como estrita conformidade com a lei, enquanto que a discricionariedade representava uma exceção à legalidade. No entanto, para este professor, a discricionariedade não significava liberdade total, mas sim obedecer aos princípios da competência e do fim visado.

Essa visão clássica foi posteriormente revista pelo Professor Freitas do Amaral, que defendia que mesmo os atos administrativos predominantemente discricionários contêm elementos vinculados. Para o Professor Freitas do Amaral, o poder discricionário é uma manifestação da lei em sentido amplo e deve sempre observar o ordenamento jurídico como um todo.

Já o Professor Sérvulo Correia ampliou essa noção ao incluir a discricionariedade não apenas na decisão, mas também na apreciação dos fatos, algo que envolve tanto a reserva de livre apreciação quanto a reserva de livre decisão.

Por sua vez, o Professor Vasco Pereira da Silva acrescenta que, além da apreciação e decisão, a interpretação é também fundamental na atuação administrativa. Discorda da ideia de "livre apreciação" ou "livre decisão", argumentando que a vontade da administração é normativamente determinada,  não livremente escolhida.

Posto isto, uma atuação administrativa é uma combinação de elementos vinculados e discricionários, refletindo uma realidade híbrida. A discricionariedade não implica liberdade total da administração, mas sim aplicação de uma vontade normativa previamente estabelecida dentro dos limites legais, permitindo à administração escolher entre várias soluções legalmente possíveis.

Frederico Pinheiro nº 140120036

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