A contradição do nº5 do art 163º CPA

 O legislador atualmente, de acordo com o artigo 163o do CPA, pretende adotar em Portugal uma norma similar aquela presente no CPA alemão dos anos 70. O nº5 do artigo 163º do CPA aborda o efeito da anulabilidade, estabelecendo que não ocorre o efeito anulatório nos seguintes casos: a) quando o ato anulável não possa ter outro conteúdo devido ao seu caráter vinculado ou quando a análise do caso concreto indique apenas uma solução legalmente possível; b) quando o objetivo visado pela exigência procedimental ou formal tenha sido alcançado por outra via; c) quando for comprovado, de forma inequívoca, que mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo. 

No entanto, essa formulação apresenta problemas, pois o ato anulável, que não seguiu as regras procedimentais, poderia ter outro conteúdo e não se pode considerar que um ato que violou as regras procedimentais seja salvo e não tenha efeito vinculativo. O mesmo se aplica às outras situações mencionadas. Esta formulação viola princípios constitucionais, como o princípio da legalidade e o princípio da separação de poderes, além de subestimar a importância do procedimento. No Direito Alemão, essa questão foi abordada, e a norma equivalente também foi considerada inconstitucional. Os direitos fundamentais de natureza procedimental devem ser protegidos, e nenhum ato administrativo deve ser tomado sem um procedimento adequado. A ideia de efeitos convalidatório é manifestamente inconstitucional. No âmbito do Direito Administrativo, nenhum direito fundamental pode ser afetado por uma decisão administrativa que não seja resultado de um procedimento administrativo. A ideia de que algo inválido possa se tornar válido é falaciosa. No Direito Português, mesmo atos inimpugnáveis continuam a ser ilegais e podem ser afastados pelo tribunal, como estabelecido no artigo 38o do Código de Processo Administrativo. Essa interpretação refuta qualquer forma de efeito convalidatório e é um argumento adicional contra a interpretação do artigo 163o, no5 do CPA. 

Esta conceção decorre das diferentes concepções relativamente ao procedimento. 

Em primeiro lugar, a visão negacionista (lógica francesa), olhava apenas para o ato administrativo e não se preocupava com o procedimento, que não era de todo relevante, e o que relevava era a atuação jurídica final. Isto decorria do modo como o Direito Administrativo estava regulado, como da lógica do contencioso, em que o objeto do processo era o ato administrativo e o juiz apreciava apenas a validade do ato independentemente do procedimento, ou seja, o procedimento era um conjunto de formalidades e era equiparado à forma do ato administrativo, o que não faz sentido, uma vez que estas formalidades nada têm que ver com a forma do ato, que é a manifestação exterior do ato, enquanto o procedimento é a forma como o ato surge. 

A construção monista, teorizada por autores positivistas (ex. Otto Mayer e Marcelo Caetano), passava pela equiparação da Administração e da Justiça como realidades executoras idênticas do Estado, que se continuavam uma à outra. Por isso Marcelo Caetano diz que o processo contencioso é a continuação do processo administrativo gracioso (procedimento), que ao primeiro está subalternizado. Esta realidade monista corresponde ao período de confusão entre Administração e Justiça, porque uma coisa é administrar, a que corresponde o procedimento, e outra coisa é julgar, para que existe o processo, sendo esta última realidade muito mais rígida e a primeira mais flexível e adaptável. Por isso, as regras de procedimento e processo devem ser distintas e não faz sentido subordinar umas a outras. No entanto, ainda hoje em Portugal há quem fale das visões processualistas (Freitas do Amaral, Rui Machete, Pedro Machete), que é algo violador da realidade constitucional, porque considera que procedimento e processo são atividades idênticas de poderes idênticos, que na verdade são realidades distintas materialmente, formalmente e organicamente. A considerar esta teoria, ainda assim seria muito mais adequado utilizar a expressão mais ampla  “procedimento”, falando em visões processuais do processo em vez disso. 

Para Sandulli (italiano) o procedimento é uma realidade essencial que tem a ver com a tomada de decisão por parte dos órgãos administrativos e uma realidade que deve sempre existir, mas ao mesmo tempo que diz isto, vem dizer que o procedimento tem um resultado, que corresponde a uma forma de atuação, e que esta vontade final é mais importante do que o próprio procedimento, introduzindo a visão subordinada do procedimento à forma de atuação administrativa e ao ato administrativo ou a outras formas de atuação, tendo esse apenas uma autonomia relativa. Esta conceção tem um aspeto positivo da consideração da autonomia do procedimento em si mesmo, mas simultaneamente a sua limitação à expressão final do procedimento é um aspeto negativo. Esta visão teve aceitação no quadro do Direito alemão e esteve por detrás do surgimento do CPA alemão que, por um lado, autonomiza o procedimento, mas simultaneamente o desvaloriza em razão do resultado final, dizendo até que se foram cometidas ilegalidades no procedimento elas não devem ser consideradas se o resultado final for correto.

Ora, o procedimento é uma realidade em si mesma e que tem uma relevância autónoma que não pode ser subalternizada à dimensão/resultado final da atuação administrativa, e a justificação desta relevância autónoma decorre da multifuncionalidade do procedimento, que desempenha um conjunto de funções só realizáveis através dele e que são essenciais no quadro da atividade administrativa: o procedimento é um instrumento de legitimação da atividade administrativa (órgãos administrativos não têm legitimidade democrática, pelo que a AP tem uma legitimidade legal burocrática ou legitimidade de Estado de Direito, que decorre da CRP e da lei que atribuem competências aos órgãos administrativos) decorrente da participação dos particulares; o procedimento é uma realidade racionalizadora, ou seja, dá racionalidade da decisão e do próprio modo como se chega à decisão, porque para tomar a decisão adequada é preciso que haja uma racionalização no modo de tomada da decisão; o procedimento serve para compor interesses antagónicos, quer públicos quer privados, porque as decisões administrativas são tão complexas que os interesses são contraditórios e é preciso deixá- los manifestarem-se no procedimento, e é preciso contrapô-los para os conciliar; o procedimento tem a função de proteção jurídica dos particulares em face da AP, não só porque eles podem defender os seus direitos preventivamente através de uma tutela antecipada, mas também porque o procedimento permite que a AP tenha a consciência exata de todos os interesses envolvidos no quadro da atuação. Se não existe procedimento estas funções não podem ser realizadas, por isso não tem qualquer sentido dizer que se o resultado final for bom ou os objetivos forem prosseguidos tanto faz (art. 163º/5 CPA), porque não é possível saber se a decisão é ou não adequada se não existir procedimento.

A “constitucionalização” da lei de procedimento administrativo e a consagração de direitos fundamentais procedimentais não pode deixar de afastar expressamente o disposto no nº5 do 163º CPA. Mas, por outra via, os DF contrariam o disposto no artigo 163º/5- a consagração de direitos fundamentais obriga a uma «mudança de paradigma» no Direito Administrativo, que deve passar «do direito material para o direito do procedimento». Isto porque os direitos fundamentais, para além da sua dimensão jurídico-material, devem também ser entendidos como «garantias de procedimento». 

O artigo 163o no 5 a admitir-se a sua vigência, no limite, só poderia ter lugar no âmbito de uma aplicação excecional e amplamente restritiva, já que a única “interpretação conforme à Constituição” do artigo 163o, n.o 5 CPA só poderia ser a de se considerar a sua não aplicabilidade em tudo o que diga respeito aos direitos fundamentais procedimentais, assim como em todos os casos em que esteja diretamente em causa o conteúdo de um qualquer direito fundamental. Mas, nesse caso, ainda resta algum "sentido útil” para a norma em questão? 

O Professor Vasco Pereira da Silva, considera que o legislador não deveria ter adotado esta construção do 163º/5, pois vem contradizer-se, vem dizer que os fins justificam os meios e que podemos desperdiçar uma norma procedimental se o fim for atingido. Uma interpretação literal desta norma é inconstitucional e viola os princípios gerais do ordenamento jurídico português. É necessária uma interpretação conforme à constituição, que restringe o âmbito e alcance desta norma. É preciso limitá-la em razão dos direitos fundamentais com uma dupla perspetiva: 

·       Em primeiro lugar porque a CRP consagra direitos fundamentais procedimentais como o direito de audiência, à informação, a ser notificado, etc. e estes não podem ser afetados e tem de ser considerado sempre o efeito anulatório.

·       Em segundo lugar, os direitos fundamentais são garantias de procedimento, ou seja, qualquer atuação publica em matéria de direitos fundamentais tem de se desenrolar através de um procedimento administrativo. E havendo esta exigência, não é possível considerar que em todas as situações em que está em causa a aplicação de um direito fundamental seja possível aplicar a norma do 163º/5 CPA.

Clara Bobone Mira, nº140119503