Ingredientes provindos da mesma receita?

            O livro de receitas “O procedimento da escola de Lisboa” partilhado por Marcello Caetano, Alberto Xavier, Rui Machete, e inspirado em duas conceções teóricas fundamentais, a teoria do positivismo jurídico, da escola de Viena, segundo o qual o ato da função administrativa é o reflexo do ato da função judicial, enquanto atos de aplicação do direito, acompanhada de um especial contributo de Otto Mayer, que arquitetou o ato administrativo à imagem da sentença judicial. Do cruzamento de ambas resultou o dogma de que o procedimento administrativo deveria ser uma realidade próxima do processo contencioso, dada a similitude da natureza de ambos os atos e a sua pertença à função executiva, que abarca tanto a administrativa como a jurisdicional. Neste quadro, os autores alcançaram a receita perfeita, pelo que o segredo seria, nada mais nada menos, que afirmar a natureza “processual” da atividade administrativa, como “processo administrativo gracioso”, a par do seu parente próximo, o processo contencioso (uma solução monista). 

            Se é verdade que o livro ocupou, durante muitos anos, o primeiro lugar no número de vendas, em 1976, com as alterações legislativas posteriores à Constituição da República Portuguesa, a solução monista foi abandonada, imperando sobre os autores da “escola de Lisboa” uma evolução no seu pensamento. Não se poderá referir que foi uma missão bem-sucedida, tendo em conta a resistência dos mesmos em quebrar drasticamente com a sua conceção de partida. Embora a acentuação de algumas diferenças entre procedimento e processo, muitos continuavam defensores implacáveis da raiz processual comum de ambas as figuras. 

            É o caso de Freitas do Amaral, apesar de defensor da atualização da terminologia, mantém a afirmação da natureza processual do procedimento administrativo, e problematiza se a natureza será de facto um verdadeiro e próprio processo. Nesta medida, é possível identificar duas teses, diametralmente opostas, quanto à natureza do instituto: a tese processualista, preconizada por Marcello Caetano, Rui Machete e Alberto Xavier, no sentido de que o procedimento é um autêntico processo, sem prejuízo das diferenças, são duas espécies do mesmo género (“duas faces da mesma moeda”); a tese anti-processualista, reconhecida por Rogério Soares, em sentido contrário à primeira tese, pois são duas espécies diferentes, incompatíveis uma com a outra. 

            Manifestando a sua concordância com a primeira tese, Freitas do Amaral perfilha do entendimento de Alberto Xavier quando afirma que a cada função do Estado corresponde um tipo de processo, logo, a par do processo legislativo e do processo judicial, há o processo administrativo. Este último, não obstante o reconhecimento da diferença que o separa dos outros, enquanto realidades processuais, são iguais. Nesta medida, o pensamento de Freitas do Amaral é apoiado em resquícios da “escola de Lisboa”, embora divergindo no ponto de partida, tomando a realidade formal da configuração do processo em detrimento do pensamento monista.

            Distante dos entendimentos professados e atendendo aos dias de hoje situa-se Vasco Pereira da Silva, autor de um promissor e inovador livro de receitas. O conteúdo da obra-prima integra um conjunto de reflexões, adiante explicitadas. 

            Em primeiro lugar, não se poderá mais defender que as funções administrativa e judicial pertencem ao universo das funções executivas, de aplicação da lei ao caso concreto. Por um lado, o juiz não é mais “la bouche qui prononce les paroles de la loi”, pelo que o pensamento de Montesquieu “morre” em prol de uma reconstrução e integração da vontade legislador expressa numa norma isolada ao caso concreto em litígio, pelo que a atividade do juiz deixa de ser uma mera “atividade mecânica numa fábrica” passando a assumir uma tarefa criadora. Por outro lado, a realidade do Estado pós-social levou ao surgimento de novas tarefas administrativas de caráter prestador e constitutivo, incompatíveis com uma única e rigorosa aplicação de normas jurídicas, antes vão “além da lei”, embora subordinadas aos critérios de decisão definidos, mas também ao avultado número de atividades administrativas “não jurídicas” (v.g. de caráter técnico) que conferem uma margem de atuação à Administração, sem prejuízo da sua permanente subordinação ao direito. 

            Em segundo lugar, toda a complexidade e diversidade inerente às atuações administrativas condenam o modelo paradigmático do Estado liberal, pelo que a aproximação do ato à sentença deixa de fazer sentido, tendo em conta que o cerne da atividade administrativa desconsidera a noção restritiva de ato definidor do direito. 

            Em terceiro lugar, tendo presente as diferenças, tanto do exercício como dos atos, das funções administrativa e judicial, infere-se que o procedimento e o processo não são idênticos. No caso do processo, a resolução de um litígio segue um modelo rígido e uniforme, no caso do procedimento, há um modelo flexível adaptado à panóplia de atuações administrativas existentes em função da satisfação das necessidades coletivas. Por esse motivo, jamais se poderá considerar que o procedimento seja sucedâneo daquele, até porque o artigo 268 n. º 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa, “oferece” ao particular, para além da função de proteção subjetiva desempenhada pelo procedimento, a do processo contencioso, pelo que uma não substitui a outra. 

            Em quarto e último lugar, o valor próprio que subjaz ao procedimento deve-se, em larga medida, ao facto de ser um instrumento que ambiciona alcançar as melhores soluções administrativas, através da participação de entidades, bem como meio de proteção jurídica subjetiva dos privados, independentemente da natureza do ato (v.g. ato administrativo, contrato, regulamento).

            Por todos os argumentos invocados por Vasco Pereira da Silva, e sem esgotar o desenvolvimento da questão, dir-se-á que a conceção moderna e adequada será a autonomia substantiva procedimental e material do procedimento. 

            Por último, os principais ingredientes exigem a criação de duas receitas independentes, salvaguardando-se os traumas de uma confeção condenada ao fracasso. 

 

Referência bibliográfica

 

PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias, 1998, Em Busca Do Acto Administrativo Perdido, Livraria Almedina, Coimbra.

 

 

Stephanie Sousa, n. º 140122507