Dever de fundamentação. aluna nº 140119503
Desde o momento em que se lê a lei ao momento em que se toma a decisão, o aplicador do direito está limitado nas suas escolhas pela lei e simultaneamente essa lei dá-lhe margem de escolha na interpretação, na aplicação e na execução. Uma das consequências deste entendimento é que a administração nunca está sozinha, tem sempre de olhar para as opções que o legislador estabelece como parâmetros de decisão, que são também parâmetros de controlo pelos tribunais. Há princípios que vinculam sempre a AP independentemente de estar na norma que vai ser aplicada, os quais permitem sempre o controlo da AP mesmo no domínio dos poderes discricionários: por exemplo, o princípio contraditório exige que ninguém seja punido sem antes ser ouvido, pelo que se a AP pratica um ato desfavorável a um particular sem o ouvir, está a violar uma vinculação. Há também um dever de fundamentar as decisões administrativas regulado no CPA, pelo que essa fundamentação é necessária no domínio do poder discricionário.
Apesar de a Administração Pública ter o poder de fixar o conteúdo do ato, esta vontade expressa no conteúdo do ato praticado, está sempre dependente dos trâmites procedimentais previstos na legislação relativa ao procedimento administrativo, concretamente no nosso ordenamento jurídico, no CPA.
Com efeito a maior parte do procedimento administrativo está tipificado na lei, as regras procedimentais são um elemento fundamental para o procedimento sobre o qual aquelas incidam, sob pena de o ato que vier a ser praticado em consequência desse procedimento, ficar inquinado por um vício procedimental. Não obstante a procedimentalização da vontade da Administração Pública, a verdade é que haverá sempre um motivo primário adjacente àquela vontade: o interesse público. Sendo certo que é em função desta vinculação da Administração ao interesse público, que se deverá reivindicar sempre o cumprimento da lei, relativamente a aspectos formais ou materiais do ato, do contrato ou do regulamento administrativo. É neste contexto que se insere a problemática do dever de fundamentação, enquanto requisito formal expressamente previsto na lei do procedimento, cujo cumprimento é, sem dúvida, uma forma de controlo das decisões administrativas.
Por outro lado, o imperativo da fundamentação desenvolveu-se, acima de tudo, no sentido de uma plenitude da defesa reacional dos particulares face a atos administrativos lesivos dos seus interesses, ou como alguma doutrina e jurisprudência tem vindo a defender, como uma forma de garantia de acesso à via contenciosa por parte dos particulares. Isto porque, o Direito Administrativo tem sido encarado sobretudo na perspetiva da relação estabelecida entre a Administração e os Administrados, e não tanto mediante a ideia pura de ato administrativo ( depois da tentativa de encontrar o centro do direito administrativo (conceção atocêntrica do Direito Administrativo), as transformações da Administração Prestadora do Estado social e da Administração Reguladora do Estado Pós-Social vão inserir ainda mais alterações no quadro do Direito Administrativo e pôr em causa o seu centro quando o Estado passa a regular o exercício das atividades administrativas não as desempenhando de forma direta e imediata mas criando as condições para que essa função seja realizada pelos particulares: 1º) o ato administrativo perde o seu protagonismo, podendo a AP escolher, numa lógica discricionária, a forma da decisão mais adequada para o caso concreto.
2º) porque exatamente a AP podia escolher, começou-se a procurar outras realidades que pudessem ser centrais e corresponder às várias formas de atuação, o que vai levar à conceção que adotamos, a conceção alemã: o novo centro seria a relação jurídica administrativa: que começa quando a administração inicia uma atuação (com o procedimento) e continua durante a decisão e pode continuar até ao momento da ida a tribunal. Esta relação jurídica desenvolvida no procedimento corresponde aos direitos e deveres no quadro da atuação da administração entre administração e particular. -O conceito de relação jurídica ainda é mais amplo do que o conceito de procedimento administrativo porque na ideia de relação jurídica cabem também as relações jurídicas procedimentais.) No quadro da ordem jurídica portuguesa o legislador adotou o critério da relação jurídica, partindo de uma realidade de igualdade entre AP e particulares que gera direitos e deveres diferenciados em função da realidade em causa e da forma da atuação administrativa que está a ser prosseguida.
Em 1992, o CPA passou a prever expressamente esta imposição de dever de fundamentação, sendo certo que já em 1982 com a revisão constitucional, a CRP consagrara o dever de fundamentação dos atos administrativos no seu artigo 268o no3. Mas, não prevê um dever de fundamentação geral destes atos, limitando essencialmente essa imposição àqueles que de alguma forma lesem direitos ou interesses legalmente protegidos- art 152º/1 CPA.
Entende-se por fundamentação a obrigação de enunciar expressamente os motivos e as razões de facto e de direito que levaram o órgão da Administração Pública, enquanto autor do ato, a decidir daquela forma e não de outra. Tal e qual como numa sentença judicial, no texto da decisão do ato administrativo deverão ser indicados inicialmente os factos relevantes para a decisão, ou seja, todos aqueles que foram tidos em consideração pelo autor do ato para a tomada da decisão, para de seguida aplicar o direito àqueles mesmos factos e, em função desse juízo, chegar a uma conclusão (decisão).
A doutrina e a jurisprudência entendiam que o regime jurídico da fundamentação dos atos administrativos visa, essencialmente, o perfeito esclarecimento dos administrados sobre o percurso cognoscitivo e valorativo seguido pelo órgão decisor, dando-lhes a saber quais os motivos ou as razões pelas quais se pratica o ato, em ordem a permitir-lhes optar entre a aceitação da sua legalidade ou a reação contra o mesmo.
É ponto assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo a fundamentação ser um conceito relativo, que varia em função do tipo legal do ato e das circunstâncias concretas em que foi emitido. Esta variação do nível de exigência da fundamentação do ato está intimamente ligada à perspetiva do interessado relativamente ao conteúdo decisório e respetiva fundamentação. Pelo que se entendia, que desde que o destinatário do ato perceba a razão do decidido e o respetivo alcance, não haverá, então, necessidade de se preencherem outros requisitos de fundamentação.Para tanto, a jurisprudência recorria ao critério do “bonus pater familiae” para aferir e constatar a compreensão por parte do destinatário do conteúdo da fundamentação do ato. Desta forma, não relevava, para efeitos do cumprimento do dever de fundamentação dos atos administrativos, se o conteúdo fundamentador da decisão administrativa está materialmente correto e conforme a lei. Este argumento é falível na medida em que o ato poderá estar inquinado por um vício, não obstante o particular ter entendido a razão de ser do mesmo, ocorrendo assim, uma preterição do princípio da legalidade, o que obviamente não o favorecerá.
Por outro lado, e tal como já referido, a fundamentação não poderá ser encarada apenas nesta vertente de garantia dos particulares. A fundamentação é, acima de tudo, uma garantia da legalidade do ato e da atividade do órgão decisor, pelo que terá de haver sempre, pelo menos, uma densidade mínima de fundamentação exigível, que não apenas o critério da compreensibilidade por parte do interessado. Assim, temos de saber quais são os termos de fundamentação do ato, para que, pelo cumprimento dos requisitos de fundamentação o ato administrativo seja isento de qualquer vício de fundamentação, independentemente da idoneidade material do ato. Estes encontram-se no art 153ºCPA: a exteriorização do processo mental do autor do ato, como resultado de um procedimento bastante complexo, terá de ser 1) clara, 2) congruente e 3) suficiente: será clara quando inteligível e/ou liberta de ambiguidades e obscuridades, tendo em conta a figura de um destinatário normal e razoável que na situação concreta tenha de compreender as razões decisivas e justificativas da decisão. Será congruente quando não haja uma contradição entre os fundamentos e o conteúdo da decisão. Finalmente, a fundamentação será suficiente quando se estenda a todos os elementos em relação aos quais o órgão decisor disponha de poder discricionário para escolher, e o exerça, de modo que o administrado possa seguir o percurso lógico e jurídico do procedimento que terminou com a decisão final.
Cumpridos que estejam os requisitos supra enunciados terá de se concluir que o ato administrativo está devidamente fundamentado, não padecendo, dessa forma, de um vício procedimental correspondente à preterição do imperativo de fundamentação. Fundamentar é, portanto, enunciar explicitamente as razões ou os motivos que conduziram a entidade administrativa à prática do ato; é enunciar as premissas de facto e de direito nas quais a respetiva decisão administrativa assenta. O que se pretende, e acima de tudo o que parecer pretender a lei, é uma fundamentação clara e objetiva, que não se baste com um mero enunciado genérico com recurso a remissões para disposições legais.
Tudo nos leva a crer, pois então, que a fundamentação do ato administrativo constitui ela própria um importante sustentáculo da legalidade administrativa e da legalidade do procedimento.
Mas, a fundamentação é um requisito formal ou material? Há duas correntes. A corrente formalista[1], segundo a qual o dever de fundamentação do ato administrativo mais não é do que um mero requisito de forma, que se cumpre segundo um discurso que pretenda de alguma forma justificar o ato, independentemente do seu mérito, e cuja preterição significa para o ato, nada mais do que um vício formal que, comportaria a simples anulabilidade do ato.
Uma outra é a corrente substancialista, segundo a qual o dever de fundamentação assume perante o ato administrativo um peso muito superior ao de um requisito formal, tratando-se de uma corrente subjetiva que valoriza os motivos nos quais assentou determinada decisão administrativa. Motivo pelo qual a sua preterição contende com o próprio conteúdo material do ato, ou seja, com a sua legalidade substantiva. Para esta segunda corrente, o que realmente importa são os fatores e razões constitutivas de uma vontade nascida do procedimento, funda-se então, no facto de o dever de fundamentação ser encarado como uma forma de legitimação do conteúdo decisório do ato, o que comporta uma garantia e um instrumento de efetivação da conformidade do conteúdo material do ato e, consequentemente da atividade administrativa, com a lei.
Aliás a doutrina italiana tem entendido que o dever de fundamentação se impõe pela própria natureza do ato administrativo, e não por existir uma previsão expressa desse dever, desde logo por referência à ideia de Estado de Direito. Já a doutrina portuguesa, bem como a jurisprudência, têm interpretado a norma do CPA relativa à fundamentação (pelo menos no que respeita às consequências de validade do ato) de forma a reconduzi-la à corrente formalista, uma vez que a preterição do imperativo da fundamentação não poderá colocar em causa a validade material do ato. Assim, o dever de fundamentação ao integrar uma componente tão- somente formal, terá de ser encarado como uma mera declaração de fundamentos ou como uma exteriorização de um discurso justificador, independentemente do mérito propriamente dito da decisão.
Contrapondo-se a esta posição maioritária da doutrina, que segue a esteira de Vieira de Andrade, David Duarte, não obstante considerar o dever de fundamentação uma formalidade do ato, entende que o imperativo de fundamentação contém em si muito mais do que uma vertente justificadora strito sensu, concedendo-lhe uma componente substancialista, ao considerar que um vício de fundamentação coloca em cheque a própria legalidade material do ato, ou pelo menos, deverá fazer com que nos questionemos acerca desta legalidade, ou seja, da existência de outos vícios.
Para David Duarte, a relação entre o mérito da decisão e a fundamentação do ato não se equaciona a partir do dever de fundamentação propriamente dito, mas a partir da norma que impõe que fundamentação deverá ser suficiente, congruente e clara. Ora, estas exigências, ainda que formais, satisfazem objectivos puramente materiais, uma vez que estabelece uma conexão inegável entre o discurso justificador e o conteúdo material do ato.
Perfilhando o entendimento de David Duarte, entendo que o conceito de fundamentação não poderá compreender-se sem uma certa componente substancial, tendo em conta até os interesses em causa e o fim último que cabe prosseguir. Querendo isto dizer que se por um lado se admite que a imposição de fundamentação expressa dos atos administrativos é uma formalidade do ato, por outro lado defende-se que, por exemplo, ao contrário da notificação ao interessado que apenas tem uma função garantística e comporta tão só a ineficácia do ato, a falta de fundamentação contende com a própria validade jurídica intrínseca da decisão, extravasando os meros quadros garantisticos de proteção jurídica. Se a fundamentação atender aos requisitos do 153ºCPA, ou seja, ser uma justificação logicamente articulada, com sentido e explicada de forma simples, mas com um fundamento contrário aos princípios de direito, por exemplo, ao princípio da imparcialidade, isto não deveria ser irrelevante.
Assim, creio que há razões que permitem apelar à dimensão substantiva da fundamentação, não só como forma de garantia dos direitos dos particulares, mas também por razões de legalidade substancial do próprio ato. Isto porque o substancialismo se funda no facto de a fundamentação ser uma forma de legitimação do próprio do conteúdo decisório do ato, significando uma garantia e um instrumento de efetivação da conformidade conteúdo material do ato e, consequentemente da atividade administrativa, com o direito.
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