A “receita” do poder discricionário e o “temperamento” por requisitos materiais impostos a uma administração que nunca é livre

Introdução

            O esforço de aplicar ao direito administrativo a ciência da psicanálise, analisando a sua história desde o seu surgimento até à modernidade, permitiu identificar vários traumas – alguns deles ainda hoje subsistentes no pensamento de alguma doutrina – que explicam a evolução da sua teorização de forma progressivamente mais atendente aos direitos subjetivos dos seus sujeitos. A administração que se controlava a si própria passa a estar vinculada pela obrigação de servir os particulares, e o desenvolvimento do princípio da legalidade (Art. 3º/1 CPA) mostrou, na sua conceção mais ampla, que a lei (e o direito, na lógica da juridicidade) não seria apenas limite, mas também fundamento e critério de toda a atuação administrativa.

            É com este pano de fundo que, agora, se procurará apresentar a “receita” do poder discricionário, afirmando muito claramente que, contrariamente àquilo afirmado por alguma doutrina no passado, este não é exceção ao princípio da legalidade, mas sim sua manifestação, o que inviabiliza a formulação da ideia da administração livre. Acentuar-se-á esta ideia mediante a explanação daqueles que são os requisitos materiais de toda a atuação administrativa – numa lógica de “temperamento da receita”, de condicionamento do poder discricionário e respetivo controlo.

 

Discricionariedade – noção, fundamento, evolução

            Se é verdade que, como foi dito anteriormente, a administração está subordinada ao direito segundo o princípio da legalidade, não deixa de ser menos verdade que essa regulação feita pela lei não opera sempre do mesmo modo – em alguns casos, o legislador, não concretizando tudo ao pormenor, permite à administração que faça escolhas determinadas por parâmetros legais. Noutros casos, o legislador opta por concretizar tudo em pormenor, e, nesse caso, as tarefas realizadas pela administração são “puramente mecânicas, até chegar ao único resultado legalmente possível”, como expressa o Prof. Diogo Freitas do Amaral de forma bastante elucidativa. No primeiro caso, existirá discricionariedade, no segundo, a administração está vinculada a uma única solução. Ora, é nesta medida que podemos ver o poder discricionário à luz de uma receita, como aliás foi protagonizado nas aulas sobre a matéria em apreço – representam a discricionariedade aqueles passos que abrem várias possibilidades de atuação, à luz da regra da receita, ao passo que aqueles que não permitam essa interpretação são questões que vinculam, em absoluto, o “chefe”.

            A questão da discricionariedade explica-se por questões práticas e de conveniência. A justificação prática assenta na impossibilidade de o legislador regular todos os aspetos que permitam uma atuação mecânica da administração – este não consegue imaginar todas as coisas, e tem muitas vezes de estabelecer princípios gerais que se adaptem a cada situação. Por outro lado, assenta a discricionariedade em conveniência, permitindo tratar cada caso com vista às suas especificidades – permite atender da melhor forma aos interesses dos sujeitos concretos em jogo em cada situação. À semelhança do que foi feito a propósito da legalidade, também aqui, no que toca à discricionariedade, é conveniente perceber os desenvolvimentos da doutrina, identificando as suas falhas e problemas a corrigir a propósito de uma teorização mais moderna da questão.

            Em linha com a orientação liberal do princípio da legalidade, enquanto princípio ainda limitado na sua relação com a administração, o Prof. Marcello Caetano teorizava o poder discricionário enquanto um poder arbitrário, que operava numa lógica de exceção à legalidade. Nesses domínios, as escolhas da administração seriam livres, não se aplicando aí quaisquer critérios legais e sendo (ainda) insuscetíveis de controlo judicial. A posição é largamente criticada pela doutrina, e é já considerada uma visão do passado, reflexo da já referida lógica autoritária do princípio da legalidade. Ora, a própria construção atual do princípio da legalidade inviabiliza a ideia de Marcello Caetano, uma vez que, como visto, esta não é apenas limite à atuação da administração, mas também seu fundamento – nessa lógica, o poder discricionário, como qualquer outro, é um poder que decorre da lei, e deve ser ajustado ao fim que se visa prosseguir. Nessa medida, tal como numa receita, mesmo quando a administração possa fazer escolhas, tem de as fazer de forma tal que não comprometa o resultado que se pretende atingir, sob pena de “estragar a receita”. Apesar de tudo isto, cumpre notar que o pensamento de Marcello Caetano revelava já algum progresso, sobretudo quando se tinha em conta a sua época. Isto porque este, evoluindo no seu pensamento, passou a admitir a possibilidade de controlo judicial não à legalidade em si mesma, mas ao fim e à competência – o célebre caso Maria da Conceição demonstra esse controlo, quando pela primeira vez um tribunal administrativo afasta uma decisão por ilegal, fundando-se no exercício de poder discricionário para fim indevido.

            Afastando esta ideia de discricionariedade enquanto exceção à legalidade, o Prof. Diogo Freitas do Amaral socorre-se de uma distinção entre poder discricionário e poder vinculado, e já não entre atos, fundando-se no facto de nunca serem estes totalmente discricionários ou vinculados (são discricionários e vinculados quanto a determinados aspetos) – quando a administração exerça esse poder discricionário, tem uma margem de escolha, que encontra como limite os princípios constitucionais. O referido professor, apesar de demonstrar, face à doutrina tradicional de Marcello Caetano, significativos avanços, continua a apresentar uma visão algo reticente quanto à posição da administração – se é verdade que, contrariamente ao que sucedia, o Professor não mais afirma que a administração é livre a propósito do exercício desses poderes, manifesta ainda dificuldades em conseguir afirmar o seu claro condicionamento. Além disso, são curtos os limites que enuncia – é insuficiente afirmar que apenas os princípios constitucionais condicionam este poder. Outros autores, como Sérvulo Correia, teorizam o poder discricionário como abrangente do momento de apreciação e ponderação dos factos, mas insistem em falar de momentos de “margem de livre apreciação” e “margem de livre decisão” – novamente, enunciando talvez alguns dos resquícios traumáticos provenientes da “infância difícil” do direito administrativo e do principio da legalidade, perpetua-se a utilização do conceito de administração livre, introduzindo áreas de reserva, em que o controlo judicial não seria existente.

            Procurando colmatar estas falhas, o Prof. Vasco Pereira da Silva enuncia uma tese segundo a qual a discricionariedade deve ser vista a partir da interpretação da lei. Em bom rigor, existem 3 momentos do procedimento decisório: interpretação, aplicação dos factos à norma, e decisão, e é no momento da interpretação que a administração vai concluir ou pela possibilidade de fazer escolhas, tendo uma efetiva margem de atuação, ou pela necessidade de efetuar um “comportamento mecânico”, correspondente à estrita vinculação que a lei confere. Porque as escolhas são todas determinadas pela interpretação da lei, torna-se óbvio que a discricionariedade é manifestação do princípio da legalidade e não exceção à lei. E aliás, como até aqui tem vindo a ser enunciado, neste processo a administração não é verdadeiramente livre: o que ela tem é uma margem de interpretação, aplicação e decisão, mas em todos estes momentos seguem-se parâmetros jurídicos que podem ser controlados pelo tribunal. Nessa medida, quando o poder exercido pela administração seja resultado de aspetos discricionários, o juiz pode julgar se esta optou por uma das alternativas permitidas pela lei, dentro do âmbito da discricionariedade. Ora, um dos mecanismos de que o juiz se pode recorrer para fazer este juízo, são precisamente os requisitos materiais da atuação administrativa, onde se enquadram não só os princípios constitucionais (como dizia Diogo Freitas do Amaral), mas os princípios da atuação administrativa em sentido amplo, começando por aqueles enunciados no CPA.

 

Requisitos materiais da atuação administrativa, os princípios da atividade administrativa como condicionantes do poder discricionário

            A análise até aqui feita da evolução do poder discricionário, que de exceção à legalidade se pareceu consolidar na doutrina como sua manifestação e, portanto, poder de uma administração que nunca é livre, mostrou que a margem de atuação que a administração detém nesse domínio nunca integra uma reserva da administração – são escolhas sindicáveis em tribunal. Cabe agora, finalmente, ilustrar, na prática, em que se traduz esta possibilidade, fazendo-o preferencialmente por via dos princípios da atuação administrativa, regras materiais avulsas que condicionam o comportamento da administração (Art. 3º-19º CPA).

            Os princípios da atividade administrativa, tal como enunciados no CPA, são tidos por alguma doutrina como excessivos, porém, defender-se-á aqui posição inversa. Tendo em conta o contexto até agora apresentado, dificilmente poderíamos aludir a essa solução, desde logo atendendo ao elemento histórico que deve estar subjacente cada vez que procuramos condicionar escolhas da administração – escusado será repetir as dificuldades de evolução do direito administrativo provenientes dos traumas do Estado Liberal, essas que manifestam a necessidade de impor maiores amarras ao poder da administração, para não perpetuar traumas provados já pela história como desatualizados. E, além disso, para se ser coerente com a tese apresentada, de discricionariedade enquanto manifestação da legalidade, não existiria outro caminho se não o de afirmar a necessidade de legislar o mais possível em matéria de condicionamento do poder discricionário – se a ideia é a de proteger os destinatários da atuação administrativa (os particulares), então devem ser conferidos ao juiz o maior número de mecanismos que possibilitem o controlo dessa atuação. Nessa medida, o que poderá surgir é a crítica inversa, a de que o legislador poderia ter ido mais longe, já que em alguns casos se limita a repetir o preceituado na constituição, não concretizando – como seria o seu papel enquanto legislador ordinário – aquilo que aí constava. Não obstante, fornece o CPA uma lista sugestiva de princípios da atuação administrativa, já uteis ao juiz administrativo, que não é taxativa – na lógica de direito administrativo global, o poder discricionário encontra-se igualmente condicionamento pelos princípios de direito internacional e europeu.

            Sem pretensão de esgotar a análise a todos os princípios, cumpre destacar a sua relevância prática a propósito do controlo ao poder discricionário. É possível fazê-lo socorrendo-nos de dois princípios disso ilustrativos: proporcionalidade (Art. 7º CPA), razoabilidade e justiça (Art. 8º CPA). Nos termos do Art. 7º CPA, a Administração Publica deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos (nº.1), só podendo afetar as posições dos particulares na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar (nº.2). Eis o princípio da proporcionalidade, lido em 3 regras distintas, a necessidade, a adequação e o equilíbrio (não excessividade) – confrontando a questão ao poder discricionário da administração, sabe o intérprete que deve basear o seu critério de decisão nestes parâmetros legais, sob pena de incorrer numa ilegalidade, o que faz com que a sua decisão não seja verdadeiramente livre. No caso Maria da Conceição, já referido, a sanção disciplinar provocada pelo diretor do Hospital em causa contra Maria da Conceição, apesar de promotora do interesse publico, revelava-se excessiva, pouco equilibrada, e não adequada ao fim que visava prosseguir – permite-se ao juiz fazer este juízo, já não em termos abstratos, mas sim em termos jurídicos e concretos. Na mesma linha de raciocínio, a administração, quando realize as operações de interpretação da lei que lhe permitam concluir pela discricionariedade, ainda aí está obrigada por critérios de ordem ética (justiça), devendo fazer aquilo que está certo (razoabilidade), o que se enuncia pelo preceituado no Art. 8º CPA, no princípio da justiça e razoabilidade – também no caso Maria da Conceição estaria em causa, eventualmente a violação pelo menos do parâmetro da razoabilidade.

 

Conclusão

            Assim, da análise feita, torna-se bastante evidente que o poder discricionário evoluiu no sentido de se afirmar muito claramente como manifestação do princípio da legalidade, sendo atualmente, tendo em conta a própria coerência do sistema jurídico, insustentáveis quaisquer posições que o excecionem à legalidade. A exposição dos vários desenvolvimentos da doutrina e do próprio regime legal material que rege a atuação administrativa permite perceber que, mesmo quando o legislador opta por não prever tudo, ainda aí não é a administração livre na sua atuação – deve atuar em estrito respeito pelos princípios de direito, em especial aqueles previstos no CPA. Não o fazendo, a sua decisão é ilegal, como tal passível de ser anulada (Art. 163º CPA).

 

Bibliografia relevante:

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II, 4.ª Edição, Artipol- Artes Gráficas, Lda., Grupo Almedina, 2018.

 

Francisco Valente, nº. 140122091