Debate - Teoria de Norma de Proteção

 

Alegações iniciais:

Hoje, no quadro do estado de direito democrático, é incontornável que os particulares gozam de posições jurídicas de vantagem perante a Administração, os particulares passaram de súbditos, objeto da administração, para sujeitos em condições de estabelecer relações jurídicas com os órgãos do poder público. Esta ideia está consagrada ao longo de Constituição de República Portuguesa, nomeadamente... artigo 1º, 268º nº4 nº5

Existem várias teses quanto à natureza destas posições jurídicas de vantagem, entre elas encontramos a conceção binária/trinitária, a tese de direitos reativos e a teoria de norma de proteção. 

A teoria da norma de proteção é defendida por Prof Vasco Pereira de Silva, e outros administrativistas alemães Buhler, Bachof e Schmidt Asmann. Esta tese unifica as posições jurídicas dos particulares perante a administração numa única categoria de direitos subjetivos públicos, e segundo a qual sempre que uma norma proteja diretamente (através de atribuição expressa de um direito subjetivo) ou indiretamente (através da imposição de um dever à administração pública), com conteúdo maior ou menor, em dimensão substantiva, procedimental ou processual, estamos perante um direito subjetivo. 

Num primeiro momento, Buehler veio dizer que são necessárias três condições para que haja um direito subjetivo: uma norma vinculativa (que vincula integralmente a administração, excluindo os poderes discricionários), que proteja os particulares, e que por causa dessa norma os particulares possam reagir contenciosamente.

Este entendimento surgiu ainda no contexto de Estado Liberal, e nessa altura ainda se encontravam alguns traumas da infância difícil do direito administrativo – nomeadamente ideia de que a administração era agressiva e que havia poucas leis, e portanto, poucos direitos.

Bachof, nesse sentido, veio alargar o entendimento de teoria de norma de proteção, conciliando com o modelo de estado social. Ao contrário de Buehler, Bachof veio dizer que não é apenas quando haja uma norma vinculativa que há um direito, é também possível falar em direitos quando haja exercício de um poder discricionário, ou seja, quando a administração vai tomar escolhas para a satisfação dos interesses particulares, está sempre condicionada pelos aspetos vinculados, que criam os respetivos direitos subjetivos para o lado dos particulares.

Podemos ver o seguinte exemplo, num concurso para um cargo da administração pública, não é só a pessoa que ganha o concurso que tem o direito final de ocupar o cargo, mas ao longo deste procedimento, a administração, no exercício de poder discricionário, está vinculada aos vários aspetos vinculados (princípio de igualdade, princípio de participação, princípio de proporcionalidade), e por causa disso os candidatos têm o direito a ser ouvido, o direito a ser tratado em condições iguais, etc. 

Quanto à possibilidade de recurso, Bachof veio dizer que o recurso não é uma condição do direito subjetivo mas sim a consequência da existência do direito e hoje esta ideia está consagrada na maioria das constituições dos estados de direito democrático. 

Schimdt Asmann, num terceiro momento, veio acrescentar que quando se fala de norma de proteção, estamos a referir-se a qualquer norma jurídica, até um princípio jurídico, que de ordem nacional, quer da ordem europeia ou até global, é uma lógica do direito comparado, de direito administrativo sem fronteiras.

Dito isto, a teoria de proteção de norma parece ser a mais adequada e a que protege melhor os interesses dos particulares. 

Por um lado, a teoria de norma de proteção permite criar um direito subjetivo a partir de qualquer norma que proteja os interesses dos particulares, independentemente do seu conteúdo e da sua natureza, e esta norma tanto pode ser lei em sentido formal, como em sentido material, e pode derivar da ordem nacional, da ordem europeia ou até global. Por outro lado, os particulares gozam de direitos subjetivos sempre que a lei imponha certos deveres à administração, mesmo no exercício dos poderes discricionários. 

Ao contrário das outras duas teses, aqui não fazemos a distinção entre direitos de primeira categoria ou direitos de segunda categoria. 

E portanto, quando o legislador fala de direitos subjetivos, interesses legítimos e de várias outras modalidades de posições jurídicas de vantagem, no fundo são todos direitos subjetivos, e todas gozam de um regime igual, a diferença na terminologia diz respeito apenas à amplitude do conteúdo. 

Críticas em relação à conceção binária/trinitária:

1. Diferenciação entre direito subjetivos e interesses legítimos não passa de uma mera questão de linguagem – os direitos e deveres são correlativos logo atribuir um dever da A perante um particular é atribuir o direito do particular exigir o cumprimento do dito dever 

2. Esta teoria faz com que seja difícil a defesa destes direitos, porque quando se trata de interesse legítimo falamos de uma tutela indireta e por isso o tribunal competente é o Tribunal Administrativo e quando se trata de um direito subjetivo há uma tutela direta do particular, e o tribunal competente passa a ser o tribunal judicial. Este possível conflito de competências em nada beneficia os particulares no exercício dos seus direitos. Também espelha a difícil infância do DA, sendo que reduz o núcleo de direitos efetivos dos particulares perante o estado. 

3. Busca arrimo na teoria negacionista da legalidade, quando se afirma no que seria os interesses legítimos que tratamos de um mero dever da administração estamos a induzir que os cidadãos têm apenas o direito a ver cumprida a lei quando na verdade estamos perante um direito efetivo que lhes pertence. O interesse legalmente protegido consiste apenas no poder legal de garantir que o eventual sacrifício de um interesse privado seja sempre decidido com total respeito pela legalidade administrativa vigente e, em caso de ilegalidade, o poder de exigir que a questão seja novamente apreciada pela Administração Pública. 

4. Esta teoria ignora as outras possíveis fontes de direitos subjetivos, apontadas no terceiro momento da teoria da proteção da norma, defendido por VASCO PEREIRA DE SILVA, que amplia esta definição de fontes não apenas às leis (neste caso a binaria, verifica a realidade na atribuição expressa de direitos aos particulares), mas os direitos subjetivos podem advir de princípios; diretivas europeias e o próprio direito comparado. 

5. O próprio defensor MARCELO REBELO DE SOUSA afirma que embora haja diferenças na atribuição das posições e as mesmas possam ser consideradas diferentes, o regime jurídico é o mesmo e a ordem jurídica trata de forma igual todas estas faculdades. Se a ordem jurídica não estabelece regimes jurídicos diferentes não há razão para se criarem figuras diferentes.

6. Isto significa que, não é o modo como a norma jurídica cria a posição de vantagem que faz com que as posições sejam diferentes, mas sim que existem direitos com conteúdos diferentes - Tal como no direito privado, ao falarmos de direitos subjetivos, estamos a pensar em direitos de natureza pessoal, obrigacional, pessoalíssimos, potestativos promovidos no interesse de outrem, entre outros. Todas estas distinções existem também no direito administrativo.

7. Não faz sentido criar tipos de direito uma vez que no próprio direto privado a realidade abrange vários tipos – potestativos, reais, obrigacionais, de família e etc.. 

8. O artigo 4º CPA; O artigo 65 C) CPA; 266 nº1 da CRP - o que fala quando aponta todas estas realidades não é no sentido de reduzir o conceito de direito subjetivo mas antes como forma de o legislador retirar as dúvidas das amplas realidades que eles comtemplam. 

9. Quantos aos interesses difusos, que, no fundo, são bens públicos, o facto de serem bens públicas não exclui a existência simultânea dos direitos subjetivos e não impede a sua fruição ou apropriação pelos particulares. Quando nós vamos à praia ou passamos pelas autoestradas, estamos a fruir de um bem público. 

Críticas em relação à teoria reativa:

1. Esta teoria falha em não reconhecer que a lesão que existe por parte da Administração contraria um direito que está na lei. Ou seja, antes de existir a lesão já existe um direito que o cidadão tem e que é reconhecido legalmente e lhe permite agir de forma a evitar a lesão. O próprio ordenamento jurídico também tutela os direitos subjetivos de modo a evitar a sua lesão - o Código Penal proíbe e sanciona quem tentar matar outrem; o direito à vida existe desde que nascemos/somos concebidos e não só quando efetivamente nos tentam fazer mal. 

2. Outra falha, é a falta de coesão entre os defensores desta teoria em relação a quando nasce efetivamente o direito – no momento da lesão (RUI MEDEIROS) ou só mesmo na ida a tribunal (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA)?

3. Se se considerar que o direito só nasce na ida do particular a tribunal, temos uma questão. E se não for o particular a reagir e a ir a tribunal? Se for outra pessoa por ele? O que é que esta teoria diz sobre isto? Por exemplo, os jovens que foram ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos acusar vários países de não implementar medidas suficientes para combater as alterações climáticas. Estão a lutar pelo direito ao ambiente que entendem que está a ser continuamente lesado, só a eles é reconhecido o direito ao ambiente porque só eles é que foram a tribunal reagir, embora tenham ido por todos nós? O objetivo deles não é demonstrar que os Estados estão a lesar o direito ao ambiente deles os 6 especificamente mas sim o de todas as pessoas em geral. Porque se o tribunal der razão a estas pessoas e obrigar os Estados a atuar de forma diferente, então está implicitamente a reconhecer a existência de direitos subjetivos em relação a outras pessoas que não estas 6 que foram a tribunal. Se não é o particular a reagir e sim outras pessoas a reagir por ele, o particular já não tem um direito subjetivo? Ou o direito subjetivo nasce a partir do momento em que qualquer pessoa reaja, mesmo que seja uma reação sobre os direitos subjetivos de outra pessoa? 

4. O direito de reagir é diferente do direito subjetivo violado, são dois direitos diferentes.

5. É precisamente por haver direitos subjetivos a priori que o cidadão tem também o direito de reação quando os seus direitos subjetivos são postos em causa.

6. Confunde a relação jurídica material, a relação jurídica procedimental e a relação jurídica processual, quando na realidade são 3 relações diferentes. 

7. A CRP confere aos cidadãos a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, ou seja, a própria CRP reconhece que existem direitos que podem ser lesados, e não que só depois de se reagir é que o direito se cria.

Alegações finais:

A nossa teoria mostra um grande nível de evolução, quer dentro da própria teoria nos seus 3 momentos, quer na forma como vai suprir a incompletude das outras teorias. 

Primeiramente, não coloca a sua atenção na maneira como os direitos subjetivos se vão repartir em várias categorias, ao contrário da teoria binária/ trinitária, uma vez que o que importa não é a forma como a norma criou os direitos subjetivos, basta que se mencionem, direta ou indiretamente, os particulares para que a norma esteja a atribuir um direito subjetivo. É pacífico – como já foi brevemente mencionado pela minha colega Inês – que existe apenas uma ordem jurídica que não estabelece regimes jurídicos distintos, não havendo, assim, razão para criar três figuras diferentes. Ou seja, embora haja diferenças na denominação, p. ex., o legislador menciona direitos subjetivos e interesses legítimos, isto é assim para perceber que os direitos subjetivos têm um núcleo maior de o que se à partida se possa pensar e todas estas designações são, de acordo com a nossa teoria, diferentes nomes para direitos subjetivos.

Ademais, a teoria reativa vê os direitos subjetivos como processuais, na medida em que o direito subjetivo forma-se a partir do momento em que o particular reage contra a administração. Ao passo que a nossa teoria diz que o direito já existe antes de o particular se dirigir ao tribunal, ou seja, o direito não nasce só nesse momento. Outra falha que não conseguimos mencionar ao longo do debate, é a falta de coesão entre os defensores da teoria, pois uns dizem que direitos subjetivos apenas nascem no momento da lesão, como é o caso de Rui Medeiros e outros dizem que estes nascem quando se vai efetivamente a tribunal, portanto, esta teoria mostra uma falta de consistência. É também importante clarificar que o que o grupo que defende a teoria do direito reativo disse sobre os cidadãos terem posições jurídicas substantivas não conformadas, é o que nós, defensores da teoria da norma de proteção, simplificadamente chamamos “direitos subjetivos”. Se o procedimento administrativo falhar e lesar essa tal posição jurídica do cidadão, se este não quiser exercer o seu direito de reagir, continua a ter um direito subjetivo a priori, que é reconhecido na lei e na Constituição, que foi lesado. O direito subjetivo já existe quer haja reação por parte do particular ou não. Contudo, concordamos que a faculdade de reagir é essencial na tutela dos direitos subjetivos para os tornar efetivos. Além disto, só existe um procedimento administrativo porque se reconhece que os cidadãos têm direitos subjetivos a priori que precisam de ser protegidos da atuação da administração.

Portanto, a teoria da norma de proteção vai consolidar a posição dos cidadãos dentro do direito administrativo marcado pelos seus “traumas de infância”, uma vez que, comparada com as outras teorias, se foca em atribuir uma maior proteção aos particulares. Demonstra-se, assim, a mais relevante no Estado de direito democrático, aliás, o artigo 1º da CRP deixa claro que Portugal é uma república soberana baseada na dignidade da pessoa humana e a nossa teoria é a que melhor protege essa dignidade porque atribui de maneira mais ampla direitos subjetivos às pessoas uma vez que reconhece a importância de proteger os particulares face a toda a atuação da AP.

Inês Liberato, nº140122209

Leonor Lourenço, nº140122060

Leonor Martins, nº140122134

Rafael Pontes, nº 140122237

Un Pui Gong (Ronaldo), nº140122165