Debate (Teoria binária/trinitária)

 Hoje, é unânime que, o particular é um sujeito de Direito, titular de direitos e suscetível de estar vinculado a deveres, perante a administração pública. Não obstante, não foi sempre essa a realidade observada, pois as primeiras explicações acerca da relação entre a administração pública e os particulares apresentavam-se negacionistas, rejeitando ao particular a titularidade de direitos perante a Administração.

A primeira teoria negacionista nasceu em França, do contencioso administrativo. Esta conceção traduzia-se na ideia de que, o particular tinha interesses fácticos para com a administração pública, mas não tinha poder jurídico. Considerava Laferrière que, na relação entre um particular e a administração pública, o primeiro seria um “administrado”, subordinado como um objeto, ao poder administrativo. 

Este tema surgiu na base de um trauma de infância difícil do direito administrativo e traz consequências até aos dias de hoje. Não obstante, representa um paradoxo à luz do paradigma atual e do liberalismo que conhecemos. 

A lógica tradicional, introduzida por Otto Mayer, demonstra uma inadmissibilidade de um indivíduo ter poder contra o Estado ou contra um poder público, dado que uma entidade pública é todo-poderosa e pode agir como e quando quiser. 

Hoje, esta conceção é inadmissível à luz de qualquer constituição dos países da União Europeia. No entanto, foi este o modo como o direito administrativo tradicional colocou a questão relativamente à forma como olhamos para os direitos subjetivos públicos.

É unânime na doutrina dizer que estamos perante posições de vantagem e que, o particular é um sujeito de Direito que estabelece relações com a administração pública. Contudo, o modo como se concebem essas posições difere, existindo diversas posições distintas acerca deste tema.

A primeira teoria trata-se da doutrina/conceção binária que, encontra a sua base no direito italiano, distinguindo direitos subjetivos de interesses legítimos. Aqui, fala-se de direitos subjetivos onde o particular é protegido integralmente e de interesses legítimos onde a administração pública é a protegida. Não deixa, no entanto, de existir um dever da Administração de proteger o interesse do particular, não reflexivamente, mas sim indireta e mediatamente. 

No direito subjetivo, a proteção de um interesse dos particulares dá-se de forma imediata e plena, de tal modo que o particular poderá exigir à administração um ou mais comportamentos que satisfaçam o seu interesse. 

No interesse legítimo, a proteção é mediata e por isso, não sendo plena, não pode o particular exigir à administração pública que satisfaça o seu interesse integralmente, mas apenas que não o prejudique de forma ilegal. No caso de ilegalidade, dado que o particular não pode realizar de forma plena o seu direito em tribunal, poderá apenas eliminar os atos ou comportamentos ilegais que o tenham prejudicado. 

A doutrina binária deu origem à trinitária que, se revela mais generalizada e aprofundada, por corresponder à ideia de que existem três tipos de direitos caracterizados por um menor grau de proteção, em termos relativos. 

Nesta teoria, aborda-se não apenas o conceito de diretos subjetivos e de interesses legítimos, mas também de interesses difusos, realidade que não se confunde com a relevância da distinção dos dois primeiros conceitos. Esta doutrina é defendida pelo professor Diogo Freitas Do Amaral, e foi durante muito tempo, defendida pela maioria dos juristas. 

No fundo, o particular tem sempre uma posição substantiva de vantagem, podendo tê-la segundo critérios lógicos que, distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes. 

 

Como já referido, os direitos subjetivos plenos e imediatos, permitem uma proteção direta do particular. Por outro lado, os interesses legítimos protegem indiretamente e mediatamente o particular, através da atribuição de deveres à administração pública.

A inserção do conceito de interesses difusos, surgiu a partir dos anos 70, com os novos direitos fundamentais, denominados de terceira geração, criados pela Constituição. Os interesses difusos gozam de uma proteção objetiva que, se torna simultaneamente subjetiva. Correspondem a situações em que, o legislador protegia objetivamente um bem ou interesse jurídico público e por consequência, o particular ficava protegido, subjetivamente. 

Os interesses difusos são aqueles que, não pertencem a pessoas individualmente consideradas. São por isso, simultaneamente de todos, e por isso de ninguém, como é o caso dos direitos em matéria de consumo, em matéria do ambiente, em matéria do ordenamento do território, etc. Direitos estes em que, simultaneamente está a ser regulada uma posição de vantagem do particular, relativamente a um bem coletivo que é de todos, e por isso, não é apropriável. 

Como o próprio Professor Diogo Freitas do Amaral refere, e passo a citar, “Os direitos difusos, enfim, são aqueles interesses desprovidos de radicação subjetiva, isto é, que cabem a um grupo muito vasto de pessoas, não sendo desse modo divisíveis por sujeitos determinados. Noutra formulação, são interesses de um certo público, na medida em que se referem a uma generalidade de indivíduos, mas não são interesses públicos em sentido estrito, precisamente porque lhes falta a formalização organizatória e a definição por lei.”.

Os interesses difusos têm a sua base legal prevista no art.52º nº3 a), art.60º, 66º e 78º CRP. Estes, também encontram a sua relevância prática no Código de Procedimento Administrativo, nomeadamente no art.68º nº2 a) e art.160º. Goza também de uma grande importância nos domínios da responsabilidade civil e penal e do direito à participação e à ação popular. 

Concluindo, ainda hoje esta visão binária/trinitária é defendida por muitos juristas de renome, como é o caso do Professor Marcelo Rebelo de Sousa e Viera De Andrade. 

Terminada a introdução, cabe-nos realçar os argumentos utilizados pela nossa equipa, ao longo do debate.

Primeiramente, realizámos uma objeção direta à primeira fase da teoria da norma da proteção, alegando que foram estabelecidas três condições para a existência de um direito: a existência de uma norma vinculada, que refletisse a intenção por parte do legislador em tutelar os interesses individuais, a existência de uma norma que protege o particular e a existência de um direito a reagir contenciosamente. No entanto, consideramos que esta noção era bastante restritiva porque hoje, entende-se que tem apenas de existir algum aspeto vinculado para dar origem a um direito, não necessitando de existir uma vinculação integral do comportamento da administração, mas meramente parcial. Apresentámos ainda o argumento de que ao se exigir que a norma reflita a intenção do legislador, estaríamos a criar um problema de interpretação, dado que em determinados casos, não se saberia se a intenção do legislador seria realmente tutelar os interesses individuais. 

Coube-nos ainda acrescentar que, nesta primeira fase indicia-se a lógica de que a Administração apenas poderia constituir relações bilaterais, o que nos parece um erro, considerando que as relações a serem constituídas devem seguir um molde multilateral, entre variados sujeitos.

A última objeção que, apresentámos face a esta teoria prendeu-se com o argumento de que, mais uma vez, a primeira fase desta teoria era restrita no sentido em que, referia apenas direitos de primeira geração, nomeadamente direitos políticos, direitos de propriedade, liberdade, etc. Colocámos então a questão relativa às pessoas apátridas que, não tinham lugar numa ordem jurídica concreta. Bühler defendia que, estes não gozavam de direitos subjetivos, o que à luz da nossa perspetiva, nos parece inadmissível que, uma conceção contenha indícios altamente violadores da dignidade humana e evidentemente xenófobos. 

Ao longo da discussão, apresentámos também um argumento contra a teoria do direito reativo que, referia que nesta, o direito apenas nasce quando existe uma lesão ou quando se reage em tribunal. Considerámos que, em conformidade com a doutrina do Professor Vasco Pereira da Silva, esta teoria põe tudo na questão do direito de agir, presente no art.268º nº4 CRP, confundindo este direito com os restantes direitos substantivos que, o particular tem e que se forem violados, permitem ao mesmo reagir. Não podemos confundir tudo com a lesão porque isso é esquecer que o direito subjetivo tem uma dimensão material e procedimental e não apenas processual. Rejeita-se o prisma processualista segundo o qual o poder de suscitar a intervenção jurisdicional é meramente reativo porque a utilização de poderes ou faculdades que o titular possui traduz o exercício do direito subjetivo. 

Diz o Professor Marcelo Rebelo de Sousa que, referir que o poder de intervenção jurisdicional é constituído com a violação do direito subjetivo material é retirar do conteúdo do direito uma dimensão. 

Mais, a proteção jurídica implica que a intervenção judicial dê plena realização ao interesse tutelado, suscetibilidade que só existe quanto aos direitos subjetivos.

Relativamente ao argumento apresentado contra a nossa teoria, referindo que o modelo de posições subjetivas de vantagem deveria ser unitário, alegámos que, apesar de tanto os direitos subjetivos, como os interesses legítimos serem posições jurídicas subjetivas, estes, à luz da doutrina do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, têm graus diferentes de tutela conferida, gozando de intensidades diferentes. De forma a suportar este argumento referimos dois exemplos. Primeiramente, tanto os titulares de direitos subjetivos, como os de interesses legítimos podem responsabilizar civilmente a administração pública pelos danos que provoque. Mas os primeiros têm direito à reparação integral da sua situação jurídica, inclusive através da reconstituição in natura, enquanto os segundos apenas poderão em princípio obter uma compensação pelos danos negativos. Em segundo lugar, quer os titulares de direitos subjetivos, quer os titulares de interesses legítimos podem pedir a condenação jurisdicional da administração à prática de atos legalmente devidos, mas enquanto os primeiros podem obter do tribunal uma injunção para a prática de um ato administrativo com um determinado conteúdo, os segundos apenas podem obter uma condenação genérica à emissão de uma decisão de conteúdo indeterminado.

Enquanto suporte à nossa teoria e em resposta à questão colocada pelo público, relativamente à aplicabilidade prática da conceção, recorremos a uma analogia, à luz do modelo italiano que, até à reforma judicial, era definido pelo facto dos direitos subjetivos serem julgados por tribunais comuns judiciais e os interesses legítimos por tribunais administrativos. Considerámos que, neste caso histórico, existiu uma grande relevância prática na distinção que, representou uma conformidade com o regime que, o próprio legislador pretendeu consagrar. No fundo, este modelo poderá trazer três benefícios que, passaremos a explicar. Em primeiro lugar, poderá permitir um descongestionamento do sistema judicial, com uma distribuição mais equitativa da carga de trabalho. Consequentemente, isso poderá gerar, passando para o segundo benefício, uma maior eficiência, celeridade e transparência nas decisões judiciais que, poderiam conduzir a uma maior confiança por parte dos particulares. Por último, poderá constituir uma grande vantagem, o facto de poder existir na concretização prática deste modelo, uma maior especialização dos tribunais, em conformidade com a posição subjetiva de vantagem, à qual são competentes para julgar. Com um maior conhecimento técnico dos tribunais, os juízes encontraram-se mais familiarizados com os regimes específicos que, regem esses interesses. 

Por último, procedemos à alegação final, da qual concluímos as seguintes disposições enunciadas.

Ultrapassadas as teorias negacionistas e sendo atualmente num pós Constituição de 1976, unânime que, o particular é um sujeito de Direito que estabelece relações com a Administração, cumpre concluir por uma das visões hoje aqui expostas acerca do modo como entendemos os direitos subjetivos públicos. 

Afastam-se à partida as visões que culminam na unificação do conceito de direitos subjetivos, uma vez que não nos cabe ir contra o legislador constitucional e o próprio legislador do Código de Procedimento Administrativo, que optou por de alguma forma tornar independentes as três figuras que na nossa teoria estão em causa.

A propósito do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, na Constituição no seu artigo 20º/1 lê-se: “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.”

Mais, no seu artigo 266º/1 acerca da prossecução do interesse público, lê-se: “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”, artigo este com redação semelhante ao artigo 4º do Código de Procedimento Administrativo.

Nomeadamente, no artigo 268º acerca dos direitos e garantias dos ‘administrados’, no nosso entender expressão algo infeliz, no nº3 lê-se que: “Os atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Assim, conseguimos depreender que, embora a figura dos direitos subjetivos e a figura dos interesses legalmente protegidos sejam abordadas maioritariamente em conjunto porque ambas são de facto posições jurídicas subjetivas, a verdade é que são figuras que se distinguem. Nomeadamente, nos direitos subjetivos, o que está em causa é um direito à satisfação de um interesse próprio, enquanto no interesse legítimo existe meramente uma garantia da legalidade das decisões que versam sobre um interesse próprio. O Professor Diogo Freitas do Amaral vai mais longe, dizendo que os primeiros consistem num ou mais poderes legais que, permitem manter ou obter a satisfação plena de um interesse privado, enquanto os segundos consistem num poder legal de garantir que o eventual sacrifício de um interesse privado por razões de interesse público seja sempre decidido com total respeito pela legalidade administrativa vigente. No entanto, o grau da sua proteção é diferente e os poderes e instrumentos ao dispor do particular que se vê ofendido, são também diferentes. 

Pegando no exemplo dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos: tanto os titulares de direitos subjetivos como os titulares de interesses legalmente protegidos podem responsabilizar civilmente a Administração pelos danos que esta provoque. Não obstante, os primeiros têm direito à reparação integral da sua situação jurídica, inclusive através da reconstituição in natura, enquanto os segundos apenas poderão em princípio obter uma compensação pelos danos negativos. 

 

Assim, diz o Prof Diogo Freitas do Amaral e passo a citar, “enquanto a Constituição e as principais leis administrativas continuarem a fazer referência separada a direitos e interesses legalmente protegidos, a teoria do direito público português não pode deixar de manter, e aprofundar, o sentido e o alcance de tal distinção.” 

Quanto à terceira figura, dos interesses difusos, o Código de Procedimento Administrativo também se refere diretamente a essa categoria, nomeadamente no artigo 65º nº1 alínea c) e no artigo 68º nºs 2 e 4 quanto à legitimidade para a proteção destes mesmos interesses. 

Por todas as diferenças expostas e argumentos indicados, a conceção binária, aflorada pela trinitária é a que encontra uma maior conformidade com o espírito da lei constitucional e administrativa.

Cabe-nos concluir que, consideramos que a teoria trinitária é a que se revela mais aplicável do ponto de vista prático, conduzindo-nos a defendê-la, comparativamente com a binária.  

 

Cláudio Matos (Nº140122223)

Matilde Alho (Nº140121067)

Rita Passão (Nº140122186)

Sofia Seleiro (Nº140116080)