Debate 1 - Fórmula do Direito Reativo

O problema, a apresentação da teoria defendida, fórmula do direito reativo: 

    A evolução do Estado Liberal para o Estado Social, que invertera o paradigma da Administração agressiva para a administração prestadora, fez com que o particular deixasse de ser encarado como súbdito (e objeto do poder), e passasse a ser visto como sujeito de direito – a administração deixa de ser vista como “toda poderosa”, e passa a ter de conduzir a sua atuação em função dos particulares que deve servir. 

    O trauma proveniente da administração agressiva caracterizadora do Estado Liberal, cuja teorização administrativa se encontra bem ilustrada no pensamento de Otto Mayer (objetificação do particular em prol do poder, enaltecendo os ditames da administração como os únicos a considerar), assume repercussões ainda nos dias de hoje, algo que se evidencia pela própria referência feita no CPA aos “administrados” – expressão que, idealmente, deveria ser substituída pelos “sujeitos da administração”, enquanto sujeitos de direito. Este “pecado original”, ainda que com dificuldades em progredir no sentido da tendência moderna (recordando as várias orientações negacionistas dos direitos subjetivos dos particulares em face da administração, designadamente, as teorizações de La Ferriere, Kelsen e o próprio Marcello Caetano), acaba por se ver dissipado já no Estado Social, e, em Portugal, em especial com a Constituição de 1976 – agora, o “todo poderoso” poder da administração reduz-se substancialmente, pois a condução da sua atuação sofre limitações em função dos particulares que deve servir. 

    É neste contexto que nasce o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, tal como consta do Art. 266º/1 CRP – o interesse público deixa de ser fim único da atuação administrativa, e passa a ser limitado, em larga medida, pelas garantias dos particulares. Esta aceitação consensualizou-se na doutrina (aliás, o texto constitucional seria impositivo disso mesmo), que, embora com concretizações diferentes daquilo que seria a posição dos particulares perante a administração, concordou no aspeto central – de uma forma ou de outra, fosse qual fosse o caminho escolhido, o relevante seria a proteção do particular perante a administração, a garantia de que, por que via fosse, os seus interesses não sairiam comprometidos perante a atuação administrativa. A referência constitucional patente no Art. 266º/1 a “direitos subjetivos” e “interesses legalmente protegidos”, colabora, contudo, para dúvidas quanto à concretização do princípio, e motiva a doutrina a debruçar-se largamente sobre o assunto. Parte desta divisão, por isso, a destrinça entre defensores da teoria binária/trinitária e defensores de teorias unitárias – os primeiros, que acreditam numa verdadeira e própria divisão entre direitos subjetivos e interesses protegidos ou legítimos, e os segundos que, com argumentos e concretização diferente, assumem a necessidade de unificar ambos os conceitos, recusando por isso a distinção assumida pelos primeiros. 

    Apelar-se-á aqui à defesa da tese unitária dos direitos reativos, defendida pelo Prof. Mário Aroso de Almeida, cujos argumentos acolhemos e adaptamos em função da necessidade de rebater as outras teorias. Estruturamos a linha argumentativa em dois pontos essenciais, a desenvolver: por um lado, a recusa da conceção binária/trinitária dos direitos subjetivos públicos (rebater a teoria binária/trinitária), por outro, a recusa da conceção “privatista” de direito subjetivo no direito administrativo defendida pela tese da norma de proteção. Nota final neste primeiro ponto para destacar a necessidade de aplicar algumas correções à fundamentação apresentada em debate, procurando aperfeiçoar ao máximo o caráter técnico da exposição. 

A solução – os argumentos favoráveis à fórmula do direito reativo 

Argumento 1: teoria da responsabilidade civil, a necessidade da unicidade dos direitos. Contrariar a teoria binária/trinitária 

    No essencial, enquanto teoria unitária, logicamente, a teoria defendida recusa a conceção binária/trinitária da posição dos particulares face à administração, e encara direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos como parte do mesmo leque. O direito subjetivo, enquanto permissão normativa de aproveitamento de um bem, é aquilo que fundamenta a possibilidade dos particulares em verem garantidos os seus meios de defesa judicial – há um direito a ver a administração vinculada à execução de sentenças administrativas, sendo irrelevante que se trate de um “interesse protegido” ou de um “direito subjetivo” expressamente conferido ao particular. 

    Concretizando: o desenvolvimento da atuação administrativa deve ser orientado pelo respeito por esses direitos e interesses, dirigidos à prossecução do interesse público (cf. Artigo 266 da CRP); e em defesa desses direitos e interesses é reconhecido aos titulares a participação na formação de decisões administrativas que lhe digam respeito e, se for necessário, servindo-se da tutela que é proporcionada pela jurisdição administrativa (cf. artigo 268 da CRP). Neste quadro, adotando a posição do Prof. Mário Aroso de Almeida, consideramos que a distinção entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos não tem relevo. A fórmula utilizada pelo legislador constituinte deve ser interpretada enquanto bloco incindível, pois o objetivo primário é, através de um único e indiferenciado regime de proteção, assegurar um âmbito de aplicação amplo o suficiente para acautelar as posições jurídicas substantivas dos particulares perante a Administração, tanto no plano do procedimento como no plano do contencioso (e aí se aplica a teoria da responsabilidade civil). A este respeito, sustenta o Prof. Vieira de Andrade que as fórmulas de amplo espetro solucionam eventuais obstáculos decorrentes da heterogeneidade das posições jurídicas (e doutrinais), sendo capazes de cobrir um mesmo regime. Ora, deve ser assim interpretada a aparente distinção feita no Art. 266º/1 entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos – o legislador pretendeu apenas evitar possíveis desenvolvimentos doutrinais que se formariam se se referisse apenas aos direitos subjetivos. Quis evitar precisamente o perpetuar dos traumas do Estado Liberal, em que era patente a dificuldade em reconhecer aos particulares direitos perante a administração – a criação de direitos de primeira e segunda linha significará uma desconsideração do elemento histórico subjacente ao preceito. A distinção é mero formalismo, já que, em última linha, em qualquer caso que se sinta lesado o particular poderá impugnar judicialmente a decisão administrativa (o que indica igualmente o Art. 268º/4 CRP). 

    Se as lesões dos particulares resultam de um ato administrativo, os particulares devem poder ver efetivado o seu direito a afastar a legalidade, e é isso que justifica o princípio do “respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos” – independente das possíveis distinções estruturais que possam existir entre as figuras, é indubitável a sua submissão ao mesmo regime jurídico. E desconsiderar isto seria desvalorizar, injustificadamente, as fórmulas consagradas na Constituição. 

Argumento 2: contrariar a teoria da norma de proteção. As posições subjetivas procedimentais: 

    A segunda linha argumentativa não pode deixar de ser a de - uma vez feitos os esforços para contrapor a conceção binária/trinitária dos direitos - procurar demarcar agora a fórmula reativa da outra teoria dentro da conceção unitária dos direitos, a teoria da norma de proteção. Procuraremos, nesta medida, fundamentar em favor da necessidade de não estender ao direito administrativo a lógica “privatista” do direito subjetivo – dando um maior ênfase, naturalmente e pelas considerações até aqui feitas, à dimensão processual do direito. Não podemos deixar de o fazer, e acolhendo aqui alguns dos argumentos do Prof. Mário Aroso de Almeida, a partir da lógica do procedimento administrativo, tanto porque é aí que começa, verdadeiramente, a defesa do direito do particular – direito esse que, nesse momento, como se verá, não apelidaremos de subjetivo. 

    O procedimento administrativo é o momento em que ainda não existe qualquer decisão tomada, e corresponde à melhor garantia que os particulares têm da sua posição – sabem estes que, para cada ato administrativo, cada tomada de decisão por parte da administração vai ser precedida de um “caminho”, uma sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades relativos à formação e execução da vontade dos seus órgãos. Desta forma se assegura a função subjetiva do procedimento, num momento prévio à decisão, ao conflito judicial – “é o momento em que o particular, com menores custos, se defende”, como professa de forma bastante elucidativa o Prof. Mário Aroso de Almeida. Nesta medida os particulares afirmam-se – e quanto a isso não há dúvidas -, como sujeitos do procedimento, reivindicando a titularidade de posições subjetivas procedimentais. É por isso necessário distinguir o procedimento (administrativo) do processo – porque tem esta função eminentemente subjetiva, o procedimento atende à realização de escolhas, valorações, ponderações, que não obedecem a um processo estandardizado previamente definido (heterogeneidade). Até aqui, assinalando estas diferenças, tudo parece inclinar no sentido da consagração de verdadeiros direitos subjetivos a partir desse momento, mas, ver-se-á, não é verdadeiramente isso que sucede. 

    Partimos, para o fundamentar, das semelhanças que podemos encontrar entre o processo (judicial) e o procedimento (administrativo), e estas prendem-se com o resultado da atuação de cada um. Ora, olhando ao procedimento, verifica-se que este visa a exteriorização da vontade administrativa, a realidade procedimental, vontade essa que não é material, mas sim abstrata – quer dizer, o que resulta do procedimento é meramente instrumental, e só indiretamente se dirige ao objeto material da decisão. As posições subjetivas procedimentais (termo utilizado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida) não são autónomas, apesar de serem representativas de uma precaução de eventuais lesões. Contudo, só por si, não asseguram a satisfação plena das posições substantivas – será, em todo o caso, necessário fazer a ponte para a realidade material. Questionar-se-á, nesta sede, se estas posições procedimentais (natureza instrumental), se podem fazer valer diretamente para com a administração (como o poderia ser o direito subjetivo), e a resposta será negativa – entende-se, segundo o princípio da impugnação unitária, que é vedada a reação imediata quanto a ilegalidades que comprometam as posições instrumentais (à exceção das lesões de direitos fundamentais que possibilitam intimações judiciais). E a razão de ser deste princípio compreende-se bem, sobretudo no contexto da sobrecarga judicial que existe em Portugal – que se agravaria nos tribunais administrativos caso a regra da impugnação fosse ampla o suficiente para se alargar a essas posições. 

    E nem isto contribui para que se possa dizer que a dimensão substancial do direito sai lesada: os particulares continuam a ter à sua disposição faculdades que garantem a defesa das suas posições substantivas procedimentais (as várias garantias procedimentais explicam-no). Noutros casos isto decorre do próprio direito subjetivo que está a ser afetado – nos casos de expropriação, por exemplo, o direito à conservação do bem não tem de revestir necessariamente caráter publico, ele decorre do próprio direito de propriedade (nessa qualidade o particular constitui-se interessado). Assim, há um direito à legalidade que não é posição substantiva autónoma, mas sim instrumental – o poder de exigir essa legalidade só é verdadeiro direito subjetivo no momento da reação, uma vez que no momento anterior é posição meramente instrumental. É, por isso, no paradigma do direito administrativo, diferente a conceção do direito subjetivo – é a dimensão processual aquela que representa verdadeira permissão normativa de aproveitamento, permissão normativa de, recorrendo a meios judiciais, afastar a ilegalidade. Repare-se que a lei não reconhece direito à emissão de ato favorável ao particular, apenas direito à correta discricionariedade (direito procedimental, instrumental). Verdadeiramente só terá o particular a capacidade de atuação ampla própria do direito subjetivo no momento de eventual reação – aí terá direito a ver atendida a sua pretensão de afastar a ilegalidade. 

Conclusão:

    Pelas razões apresentadas parecem-nos a nós bastante claras as vantagens que da teorização por nós defendida decorrem. Por um lado, afigura-se a fórmula do direito reativo coerente com o problema, por outro, mostra-se coerente com a própria lógica diferenciada do direito administrativo. No primeiro sentido, por contrariar cirurgicamente os traumas históricos vindos do passado liberal: deixa de haver receio em julgar a administração, que responde independentemente das referências formais; no segundo sentido, respeita a lógica publicista, é coerente com o bloco administrativo. Acima de tudo: garante a defesa das posições – substantivas e processuais – dos particulares.

Bibliografia relevante:

AROSO DE ALMEIDA, Mário - Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes

Stephanie Sousa, nº. 140122507

Francisco Valente, nº. 140122091

Constança Veríssimo, nº. 140122027

Maria Inês, nº. 140122080

Sara Rodrigues, nº. 140122122